Il fatto.

Un investitore si faceva parte acquirente di due contratti di investimento in obbligazioni Argentina. Alla luce del default di tale Stato l’investitore chiedeva al tribunale che fosse dichiarata, nei confronti della banca che aveva piazzato l’investimento, la nullità di uno dei due contratti in quanto mancante della sua sottoscrizione.

La banca chiedeva il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, che l’investitore fosse condannato a restituire le cedole nel frattempo maturate dalle obbligazioni e incassate dall’investitore stesso.

Le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, sono state chiamate a dirimere una questione di massima importanza in ordine all’operatività della disposizione di legge che commina la nullità ai contratti di investimento carenti della forma scritta.

In particolare le SS.UU. sono state chiamate a rispondere al seguente quesito, conseguente ad un contrasto giurisprudenziale sorto in seno alla prima sezione: se “la legittimità della limitazione degli effetti derivanti dall'accertamento della nullità del contratto quadro ai soli ordini oggetto della domanda proposta dall'investitore, contrapponendosi a tale impostazione, quella, ad essa alternativa, che si fonda sull'estensione degli effetti di tale dichiarazione di nullità anche alle operazioni di acquisto che non hanno formato oggetto della domanda proposta dal cliente, con le conseguenze compensative e restitutorie che ne possono derivare ove trovino ingresso nel processo come eccezioni o domande riconvenzionali”

Il caso è stato deciso con Sentenza n. 28314 depositata in data 4 Novembre 2019.

La nullità del contratto di investimento carente della forma scritta. La rilevabilità d’ufficio

Il Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria (D. Lgs. 58/1998) prevede all’art. 23 che i contratti di investimento devono essere redatti per iscritto.

Seguono i primi 3 commi dell’articolo:

Art. 23 Contratti
1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, in conformità a quanto previsto dagli atti delegati della direttiva 2014/65/UE, e un esemplare è consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma, assicurando nei confronti dei clienti al dettaglio appropriato livello di garanzia. Nei casi di inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo.
2. E' nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tali casi nulla è dovuto.
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.
4. ….

La Corte d’Appello, abbracciando uno dei due filoni giurisprudenziali su rilevati, aveva ritenuto che la nullità ex art. 23, c.3, d.lgs n. 58 del 1998, che correttamente può essere rilevata solo dal cliente della banca, “una volta dichiarata si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in attuazione dell'atto negoziale viziato. La nullità di protezione non determina anche il potere dell'investitore di limitazione degli effetti della nullità soltanto ad alcuni degli ordini secondo la sua scelta. L'invalidità si espande sull'intero rapporto ed investe tutti gli ordini di acquisto”.

Le SS.UU. si soffermano sul più esteso quadro normativo riguardante la fattispecie e richiamano le norme del T.U. bancario (art. 117, commi 1 e 3 e art. 127 da un lato, e 1469 quinquies, cod. civ. sulle clausole vessatorie a favore del consumatore, e Codice del Consumo art. 36 comma 3).

Il trait d’union che unisce le singole norme è condensabile, secondo le SS.UU. nella seguente definizione: “La nullita' opera soltanto a vantaggio del consumatore e puo' essere rilevata d'ufficio dal giudice”. Ratio che tuttavia non scaturisce nella sua interezza nel comma 3 dell’art. 23 T.U. intermediazione finanziaria.

Il riequilibrio della tutela asimmetrica. La buona fede.

Se la nullità è prevista a solo vantaggio dell’investitore deve essere previsto, secondo la Corte, un criterio che porti il riequilibrio nel sistema.

Tenendo presente la normativa del settore, le carenze della forma scritta non ricadono su ogni aspetto del rapporto.

Quanto all’obbligo della forma scritta del contratto quadro, ad esempio, la validità della sola sottoscrizione dall'investitore è già stata dichiarata dalle SS.UU. ¹, essendo destinato alla protezione effettiva del cliente senza tuttavia legittimare l'esercizio dell'azione di nullità in forma abusiva, in modo da trarne ingiusti vantaggi. E aggiunge: “non può escludersi la configurabilità di un obbligo di lealtà dell'investitore in funzione di garanzia per l'intermediario che abbia correttamente assunto le informazioni necessarie a determinare il profilo soggettivo del cliente al fine di conformare gli investimenti alle sue caratteristiche, alle sue capacità economiche e alla sua propensione al rischio”.

Sulla caducazione dell’intero rapporto di investimento o della singola operazione

E’ alla luce di quanto sopra esposto che va risolto il quesito sottoposto alle SS.UU.

Trattasi, in sostanza, di chiarire se l’investitore possa, o meno, trarre i vantaggi (leciti) che ritiene convenienti selezionando gli ordini sui quali dirigere la nullità.

Secondo le SS.UU. è necessario adottare un “ … equilibrio effettivo della posizione contrattuale delle parti, impedendo effetti di azioni esercitate in modo arbitrario o nelle quali può cogliersi l'abuso dello strumento di "protezione" ad esclusivo detrimento dell'altra parte”.

E nel caso specifico “occorre verificare se l'azione è stata preordinata alla produzione di un pregiudizio per l'altro contraente”, senza che possa scomodarsi l’istituto dell’exceptio doli o quello dell’abuso del diritto.

Secondo le SS.UU. il magistrato, di fronte a questi tipo di controversia, “al fine di modulare correttamente il meccanismo di riequilibrio effettivo delle parti contrattuali di fronte all'uso selettivo delle nullità di protezione” dovrà effettuare “ … un esame degli investimenti complessivamente eseguiti, ponendo in comparazione quelli oggetto dell'azione di nullità, derivata dal vizio di forma del contratto quadro, con quelli che ne sono esclusi, al fine di verificare se permanga un pregiudizio per l'investitore corrispondente al petitum azionato”.

E, ancora: “Entro il limite del pregiudizio per l'investitore accertato in giudizio, l'azione di nullità non contrasta con il principio di buona fede. Oltre tale limite, opera, ove sia oggetto di allegazione, l'effetto paralizzante dell'eccezione di buona fede”.

In conclusione le SS.UU. enunciano il seguente principio di diritto:

«La nullità per difetto di forma scritta, contenuta nell’art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998, può essere fatta valere esclusivamente dall’investitore, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a suo vantaggio. L’intermediario, tuttavia, ove la domanda sia diretta a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, può opporre l’eccezione di buona fede, se la selezione della nullità determini un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini, conseguiti alla conclusione del contratto quadro».

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione SS.UU. civili Sentenza n. 28314 del 04/11/2019