Paragrafi:

• La vicenda

• Diritto all’autodeterminazione e omessa informazione

• Le situazioni prospettabili in caso di omessa informazione

• Conclusioni

 

 

Intro

In materia di consenso informato, l’Ordinanza in commento¹ ha voluto confermare l’orientamento già emerso e consolidato con la Sentenza di San Martino del 2019 (Cass. 11 novembre 2019, n. 28985), prospettando un ventaglio di ipotesi ricorrenti nelle fattispecie concrete, così da fornire un’indicazione di tipo pratico per gli operatori del diritto, nei casi di omessa informazione.

Il punto di partenza rimarcato dalla Cassazione è quello secondo cui in caso di omessa informazione da parte del medico, si possono configurare due diversi tipi di danni:

a) un danno alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente - sul quale grava il relativo onere probatorio - se correttamente informato, avrebbe rifiutato di sottoporsi all'intervento (onde non subirne le conseguenze invalidanti);

b) un danno da lesione del diritto all'autodeterminazione, predicabile se, a causa del deficit informativo, il paziente abbia subito un pregiudizio, patrimoniale oppure non patrimoniale (ed, in tale ultimo caso, di apprezzabile gravità), diverso dalla lesione del diritto alla salute.²

Possono, pertanto, prospettarsi le seguenti situazioni conseguenti ad una omesso od insufficiente informazione:

• omessa informazione e danno alla salute in presenza di una condotta colposa del medico;

• omessa informazione e danno alla salute in assenza di una condotta colposa del medico;

• omessa informazione e nessun danno alla salute del paziente;

• impossibilità di accedere ad accertamenti più accurati ed attendibili.

 

La vicenda

Il caso riguarda un’ipotesi di omessa informazione da parte del radiologo sui rischi dell’invasività di un particolare esame angiografico a cui si era sottoposta la paziente dopo essere stata colpita da un ictus cerebro-vascolare.

Nel corso dell’esame radiologico, si era verificata un'ischemia miocardica acuta che aveva causato una grave emiparesi sinistra, oggetto di richiesta risarcitoria.

Il Tribunale adito di Cosenza, previa CTU, rigettava la domanda.

Avverso detta sentenza, era stato proposto ricorso presso la Corte d'appello di Catanzaro la quale confermava la decisione di primo grado.

Secondo i giudici territoriali, all’esito della valutazione critica della CTU, era da escludersi la colpa medica.

Inoltre, sebben il sanitario non avesse dimostrato l'adempimento degli obblighi informativi, condivisibile era la conclusione secondo cui la ricorrente non aveva offerto alcun elemento da cui inferire che, se informata sulle possibili complicanze, avrebbe rifiutato l'angiografia.

Doveva al contrario ritenersi che non si sarebbe rifiutata di sottoporre all'esame, considerata l'oggettiva pericolosità della patologia di cui soffriva da anni ed il limitatissimo rischio di complicanze con postumi permanenti.

Secondo i giudici d’appello, infatti, la paziente era consapevole dell'invasività dell'accertamento, e laddove fosse stata correttamente informata non vi era nessun elemento indiziario da cui determinare una scelta di segno opposto.

Avverso tale decisione, viene proposto ricorso per Cassazione sul rilievo che sarebbe stato onere della paziente dimostrare che avrebbe rifiutato il trattamento sanitario, solo nel caso di domanda risarcitoria per danno da lesione alla salute, e non anche nel caso di lesione del diritto all'autodeterminazione, come nella specie.

Il motivo è ritenuto infondato dalla Suprema Corte.

 

Diritto all’autodeterminazione e omessa informazione

La manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio di un autonomo diritto soggettivo all’autodeterminazione proprio della persona.

Rappresenta una forma di rispetto per la libertà dell’individuo ed un mezzo per il perseguimento dei suoi migliori interessi.

In virtù di tale diritto, il paziente, ha la facoltà di scegliere tra le diverse possibilità di trattamento medico, di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla

A tale diritto, corrisponde l’obbligo del medico di fornire informazioni dettagliate per rendere consapevole il paziente della natura dell’intervento, della sua portata, dei suoi rischi, dei risultati conseguibili e delle possibili conseguenze negative.

La violazione dell’obbligo informativo è una condotta in sé illecita, in quanto lesiva del diritto all’autodeterminazione del soggetto, che trova fondamento negli art. 2 e 13 della Costituzione.

Tuttavia, la mera allegazione e prova di tale condotta omissiva non è sufficiente, di per sé, ad assolvere alla prova dei fatti costitutivi della pretesa risarcitoria, occorrendo dimostrare, oltre alla lesione del diritto, quale sia stata la conseguenza pregiudizievole in concreto derivatane.

Occorre dimostrare, soprattutto, l’incidenza causale della lesione del diritto all’autodeterminazione, cioè l’eventus damni, sulla conseguenza dannosa successivamente allegata.

L’omessa informazione, infatti, rileva sul piano della causalità giuridica ex art. 1223 c.c. e cioè della relazione tra evento lesivo del diritto alla autodeterminazione - perfezionatosi con la condotta omissiva violativa dell'obbligo informativo preventivo - e le conseguenze pregiudizievoli che da quello derivano secondo un nesso di regolarità causale.

 

Le situazioni prospettabili in caso di omessa informazione

Elemento costitutivo del nesso di causalità giuridica ex art. 1223 c.c., tra l’omessa informazione e le conseguenze pregiudizievoli (tanto se afferenti alla lesione del diritto all'autodeterminazione, quanto se afferenti soltanto alla lesione del diritto alla salute), è, dunque, la scelta che avrebbe compiuto il paziente, ove correttamente informato.

Questo accertamento può risolversi in un range di ipotesi differenziate che sono state prese in esame dall’ordinanza in commento una ad una.

La prima ipotesi considerata dalla Suprema Corte, è quella in cui vi è stata un'omessa o insufficiente informazione circa un intervento a seguito del quale il paziente ha subito un danno a causa della condotta colposa del medico.

In tal caso, il risarcimento è limitato al danno alla salute laddove il paziente, ove correttamente informato, avrebbe scelto comunque di sottoporsi all'intervento.

Strettamente collegata a questa ipotesi vi è l’altra eventualità in cui il paziente avrebbe scelto il contrario, ovvero, di non sottoporsi all’intervento; in questi casi il risarcimento sarà esteso anche al danno da lesione del diritto alla sua autodeterminazione.

Un’ulteriore ipotesi presa in considerazione è quella dell'omessa informazione in relazione a un intervento in conseguenza del quale il paziente subisca un danno alla salute a causa della condotta non colposa del medico, a cui il paziente avrebbe scelto di non sottoporvisi.

In tal caso, il risarcimento sarà liquidato solo con riferimento alla lesione del diritto all'autodeterminazione mentre la lesione della salute, purchè in relazione causale con la condotta (perché in presenza di adeguata informazione l’intervento non sarebbe stato eseguito) andrà valutata tenendo conto dell'eventuale differenza tra il maggior danno biologico derivante dall'intervento e il preesistente stato patologico del paziente.

Se, invece, il paziente non è stato informato circa un intervento che non gli ha cagionato alcun danno e al quale egli avrebbe scelto comunque di sottoporsi, lo stesso non ha diritto ad alcun risarcimento.

L’ultima ipotesi presa in esame dalla Corte è quella in cui il paziente non è stato informato (o è stato informato in maniera inadeguata o insufficiente) e da tale omissione o inadeguatezza diagnostica non gli è derivato un danno alla salute, ma comunque gli ha impedito di accedere ad accertamenti più accurati e attendibili.

In tal caso, il danno da lesione del diritto, costituzionalmente tutelato, alla autodeterminazione sarà risarcibile qualora il paziente alleghi che, dalla omessa, inadeguata o insufficiente informazione, gli siano comunque derivate conseguenze dannose, di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di sé stesso, psichicamente e fisicamente.

In questi casi, il paziente che alleghi l'altrui inadempimento sarà dunque onerato della prova del rifiuto che sarebbe stato opposto al medico.

Tale prova potrà essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza, le presunzioni, non potendosi configurare, "ipso facto", un danno risarcibile con riferimento alla sola omessa informazione, attesa l’impredicabilità dei danni “in re ipsa” nel nostro ordinamento.

 

Conclusioni

Nel caso in commento sottoposto al vaglio della Suprema Corte la paziente non aveva offerto alcun elemento da cui dedurre che, se informata sulle possibili complicanze, avrebbe rifiutato l'angiografia.

Al contrario, vi erano elementi tali per cui doveva ritenersi che non si sarebbe rifiutata di sottoporsi all'esame, considerata l'oggettiva pericolosità della patologia di cui soffriva da anni ed il limitatissimo rischio di complicanze con postumi permanenti.

La ricorrente, quindi, non aveva specificato gli elementi indiziari che avrebbero determinato una scelta di segno opposto.

Per i giudici, non basta la mera eventualità che l’intervento sarebbe stato rifiutato o che il paziente si sarebbe rivolto ad un’altra struttura se avesse ricevuto tutte le informazioni necessarie per prestare un consenso informato all’intervento

La Suprema Corte, in definitiva, ha confermato ancora una volta, e in perfetta continuità con i suoi più recenti interventi, il suo orientamento su un tema tante volte trascurato soprattutto sotto il profilo risarcitorio, come quello della violazione del consenso informato.

L’esame delle ipotesi illustrate costituisce, pertanto, un vademecum importante per il risarcimento del danno da mancanza del consenso informato in caso di inadempimento agli obblighi informativi da parte del sanitario.

 

Avv. Angelo Forestieri

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Civile Sez. III, Ordinanza n. 17806 dep. 26/08/2020