Uno dei pericoli da sempre paventati in materia di mediazione obbligatoria è stato quello della possibile introduzione di paletti che di fatto ostacolino o addirittura impediscano l’accesso alla giurisdizione ordinaria.

Il legislatore, infatti, si deve adeguare ai principi inderogabili stabiliti dagli artt.24 e 25 della Costituzione Italiana (accesso alla giurisdizione e giudice naturale precostituito per legge) e dall’art.6 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (“Ogni persona ha diritto a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un tribunale indipendente e imparziale, costituito per legge, il quale sia chiamato a pronunciarsi sulle controversie sui suoi diritti e doveri di carattere civile o sulla fondatezza di ogni accusa penale formulata nei suoi confronti”).

Dalla relazione finale della c.d. Commissione Luiso, istituita dal Ministro della Giustizia con decreto ministeriale del 12.03.2021, sorgono alcune perplessità con riferimento alla proposta in materia di mediazione ed, in particolare, con riferimento all’art.2 lett. d) che propone di “riformare le spese di avvio della procedura di mediazione e le indennità spettanti agli organismi di mediazione di cui ai commi 4, 5-bis e 7 dell’articolo 17 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, anche in relazione alle spese di giustizia di cui al decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115, anche prevedendo una congrua indennità per lo svolgimento del primo incontro nel rispetto del principio di effettività e criteri di calcolo delle indennità per la prosecuzione della procedura oltre il primo incontro”.

Nella relazione illustrativa, si tende a riconsiderare l’istituto, non più come strumento alternativo (eventuale) ma addirittura complementare (necessario) rispetto alla giurisdizione ordinaria.

Secondo la commissione, “si attiva la delega giudiziale dopo aver percorso la strada del confronto, del dialogo generativo di soluzioni”.

Questo sviamento dell’istituto, piuttosto che a salvaguardare i diritti dei cittadini coinvolti nel conflitto, è diretto a rendere sostenibile il sistema della giustizia civile.

Trattasi, in ultima analisi, di uno strumento che si vuole implementare per deflazionare il carico giudiziario in virtù di un presunto principio solidaristico, finalizzato a rafforzare la coesione sociale ed il rilancio del sistema economico.

Il diritto, però, non è etica né economia.

La rete di incentivi fiscali che si vuole potenziare in materia di mediazione, la permanenza della obbligatorietà, i paletti che si vogliono introdurre per costringere le parti ad utilizzare l’istituto, costituiscono l’ulteriore riprova del palese insuccesso di uno strumento che si vuole oltremodo imporre.

Se si elaborasse uno studio statistico sulle controversie definite in via stragiudiziale e, quindi, senza arrivare al giudizio da parte degli avvocati, si evincerebbe l’abisso tra il dato così rilevato e quello delle mediazioni portate a termine con successo. Ciò dimostrerebbe una selezione a monte dei conflitti che già deflaziona il carico giudiziario, in modo sicuramente più rilevante della mediazione obbligatoria.

Eppur gli avvocati che definiscono in via pregiudiziale e/o stragiudiziale le liti, per la maggior parte, non sono mediatori né si avvalgono della negoziazione assistita. Le parti non hanno alcun incentivo fiscale, gli accordi raggiunti non costituiscono titolo esecutivo e, se fatti valere, sono soggetti a registrazione ed al pagamento della relativa imposta.

Il punto critico, tra gli incentivi fiscali in favore della mediazione. è quello relativo alla introduzione di “un’indennità calmierata sulla base del valore della lite per lo svolgimento del primo incontro effettivo che possa essere totalmente deducibile come credito d’imposta e quindi gratuito per le parti, al fine di produrre un doppio vantaggio: il primo incontro con il mediatore si svolge effettivamente a fronte di un’indennità calmierata e totalmente deducibile dalle parti come credito d’imposta; a seguito del primo incontro, le parti possono decidere se proseguire volontariamente con ulteriori incontri di mediazione”.

La commissione tende ad introdurre il concetto di incontro effettivo e la previsione di una indennità che si aggiunge a quella delle spese di avvio (che ammonta ad euro 48,40 IVA inclusa, cui alcuni organismi aggiungono anche il costo delle raccomandate!) da corrispondere in favore del mediatore o, meglio, dell’organismo di mediazione.

La previsione di un’indennità “calmierata” e “deducibile come credito di imposta” per un incontro che sostanzialmente è sempre il primo, limitato alla informativa da parte del mediatore ed alla manifestazione della volontà delle parti di proseguire o meno nella mediazione, piuttosto che un incentivo, è un ulteriore costo celato dalla deducibilità fiscale.

Sul punto è intervenuta la Corte di Cassazione, con la sentenza n.8473 del 28.03.2019, censurando espressamente quegli orientamenti minoritari della giurisprudenza di merito che avevano dato origine ad una interpretazione estensiva creando un concetto di “effettività” normativamente inesistente.

L’incontro preliminare non può essere “effettivo”, nel senso preteso da certa giurisprudenza e dalla Commissione Luiso, in quanto la parte che non voglia procedere alla mediazione non è tenuta ad una “formale” dichiarazione di volontà ed a spiegarne le ragioni poiché, a sensi del comma 3 dell’art.3 del d.lgs. n.28/2010, “gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità“, ai sensi del comma 2 dell’art.8, il procedimento si svolge senza formalità”, ai sensi dell’art.10 sono inutilizzabili e segrete le dichiarazioni rese dalle parti.

Non appare, quindi, in alcun modo giustificabile pretendere che l’incontro preliminare della mediazione sia “effettivo” e, tanto meno, imporre alle parti una indennità ulteriore per un adempimento meramente informativo.

L’introduzione del criterio della effettività del primo incontro porterebbe ad estendere oltremodo gli effetti della condizione di procedibilità comportando ulteriori complicanze formali in pregiudizio della eventuale successiva azione giudiziale.

E’ indiscutibile che la proposta di cui all’art.2 lett. d) della commissione c.d. Luiso sia un ottimo incentivo non per gli utenti bensì per i mediatori e gli organismi di mediazione.

Stupisce che l’avvocatura non prenda posizione sull’argomento.

 

Avv. Alessandro Moscatelli
del Foro di Trani