Anche il nuovo codice degli appalti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016 n.50, all’art.103, prevede che l'aggiudicatario ai fini della sottoscrizione del contratto di appalto debba costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva", sotto forma di cauzione o fideiussione, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale.

Tale obbligazione viene indicata negli atti e documenti alla base dell’affidamento di lavori, di servizi e di forniture, pena la decadenza dell'affidamento stesso e l'acquisizione della cauzione provvisoria presentata in sede di offerta

La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonchè a garanzia del rimborso delle somme eventualmente pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale.

Il comma 2 dell’art.103 del codice degli appalti specifica che le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione, nei limiti dell'importo massimo garantito, per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori, servizi e forniture nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore e hanno il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere o nei luoghi dove viene prestato il servizio nei casi di appalti di servizi.

Le stazioni appaltanti possono, altresì, incamerare la garanzia per provvedere al pagamento di quanto dovuto dal soggetto aggiudicatario per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori addetti all'esecuzione dell'appalto.

Alla base del rapporto di garanzia sono previste la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del codice civile, nonchè l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

Ciò consente all’ente appaltante che, nel momento in cui si verifichi l’inadempimento dell’appaltatore o un’altra delle ipotesi previste dalla norma, può escutere immediatamente la polizza fideiussoria nei confronti del garante.

Quest’ultimo viene individuato dalla legge in soggetti aventi particolari requisiti, ossia intermediari finanziari, imprese bancarie o assicurative che rispondano ai requisiti di solvibilità degli istituti creditizi (art.93 comma 3 del nuovo codice degli appalti).

La polizza fideiussoria, rispetto al rapporto principale, costituisce un contratto autonomo di garanzia in virtù del quale il garante si obbliga direttamente nei confronti della stazione appaltante alla quale non possono essere opposte eccezioni che riguardino l’appalto. In altri termini la polizza fideiussoria non ha alcun vincolo di accessorietà con il contratto “principale” per cui la prestazione del garante è totalmente svincolata ed autonoma.

Non solo, l’obbligazione del garante deve essere adempiuta “a prima richiesta”, nel senso che il pagamento della somma stabilita viene effettuato “senza poter opporre eccezioni” o “incondizionatamente”.

Oltre ai casi in cui sussistano ipotesi di invalidità della polizza fideiussoria, assumono rilevanza sulla operatività della richiesta di escussione diretta della stazione appaltante nei confronti del garante alcune ipotesi di carattere eccezionale.

“A fronte di un contratto autonomo di garanzia, infatti, l’unica possibilità di contestazione efficacemente opponibile dal garante (oltre a quelle attinenti alla nullità della stessa garanzia) è rappresentata dalla c.d. exceptio doli generalis seu presentis, ossia dalla dimostrazione liquida del carattere fraudolento dell’escussione della garanzia a prima richiesta” (Cass.SS.UU. 18.02.2010 n.3947).

L’exceptio doli attiene, in generale, alla condotta abusiva o fraudolenta dell’attore, che ricorre quando questi, nell’avvalersi di un diritto di cui chiede tutela giudiziale, tace, nella prospettazione della fattispecie controversa, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto fatto valere ed aventi forza modificativa o estintiva dello stesso, ovvero esercita tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui.

L’orientamento della giurisprudenza di legittimità è rimasto costante nel ritenere che, in materia di contratto autonomo di garanzia, non possono essere addotte a fondamento della “exceptio doli” circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile nel rapporto principale dal debitore garantito al creditore e beneficiario della garanzia, in quanto elemento fondamentale di tale rapporto è la inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale” (Cass. 12.09.2012 n.15216; Cass. 31.07.2015 n. 16213; Cass. 21.06.2018 n. 16345).

Più di recente, la Suprema Corte ha introdotto la nozione di “prova liquida” a carico del garante per dimostrare l’abuso della richiesta di garanzia.

La Corte di Cassazione ha affermato, più precisamente, che “l'abusività della richiesta di garanzia ai fini dell'accoglimento dell'"exceptio doli" deve risultare "prima facie" o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire mentre non possono essere addotte a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell'inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale” (Cassazione civile sez. III, 22/11/2019, n.30509).

La giurisprudenza di merito, sulla base dei principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità, si è espressa più volte in numerose fattispecie che possono aiutare a meglio comprendere la portata di un’eccezione che, se fondata, può portare a paralizzare il Garantievertrag, ossia il rapporto tra garante e stazione appaltante.

La “exceptio doli” può essere opposta nei casi di escussione della garanzia con dolo, mala fede o abuso manifesto o nei casi di illiceità della causa del rapporto garantito o di contrarietà a norme di ordine pubblico, atteso che in questi casi il grave vizio di nullità che affligge il rapporto garantito si trasmette al rapporto di garanzia in virtù del collegamento funzionale tra i due rapporti, originando pur sempre il rapporto di garanzia la propria giustificazione causale nel rapporto garantito ed essendo il conseguimento di un vantaggio illecito o abusivo contrario ai principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 C.C. (Tribunale Benevento sez. II, 10/01/2020, n.27).

Riprendendo la pronuncia della Cassazione del 2019, la “exceptio doli” può essere efficacemente sollevata se vi è la prova liquida dell'integrale adempimento dei debiti garantiti (Tribunale Monza sez. I, 19/03/2020, n.585).

E’ stato poi specificato che l’onere probatorio è a totale carico del garante.

Nel caso in cui la richiesta di pagamento risulti “prima facie" abusiva o fraudolenta escludendosi che, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull'inadempimento dell'obbligazione principale, l'onere di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale è a totale carico del garante che per escludere la propria responsabilità fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento da parte del garantito (Tribunale Ancona sez. II, 04/02/2021, n.160).

Possono essere determinanti, ai fini del positivo esperimento dell’”exceptio doli” i vizi di nullità del rapporto principale.

Le eccezioni attengono al rapporto tra garante e beneficiario, o quando il garante faccia valere l'inesistenza del rapporto garantito oppure, infine, quando venga sollevata l'eccezione di nullità del contratto base che dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa (Tribunale Sciacca sez. I, 12/05/2021, n.209; Tribunale Firenze sez. III, 20/07/2021, n.1985).

Ed ancora, possono essere rilevanti fatti sopravvenuti se la stazione appaltante, avvalendosi del diritto di escussione della garanzia, taccia dolosamente situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto e aventi forza modificativa o estintiva, ovvero eserciti il diritto per assicurarsi uno scopo vietato dall'ordinamento (Tribunale Teramo sez. I, 23/06/2021, n.633).

Avv. Alessandro Moscatelli