Il Consiglio di Stato, sez. V., con sentenza 28 settembre 2016, n. 4140, statuisce la nullità delle clausole di prelazione in favore del socio privato nelle società a partecipazione, anche solo in parte, pubblica.

In fatto, con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. delle Marche due società di trasporti impugnavano l’aggiudicazione definitiva dell’asta pubblica per la cessione di azioni della società ALFA s.p.a., partecipata dal Comune di Osimo, nonché l’avviso dell’esito asta pubblica pubblicato sull’albo telematico dello stesso comune e gli atti con i quali è stata denegata la vendita delle azioni del Comune di Osimo ai prelazionari.

Le società ricorrenti (e odierne appellate) affermavano al riguardo di essere titolari di partecipazioni azionarie nella ALFA s.p.a., società affidataria del servizio pubblico di trasporto locale sovracomunale, partecipata da enti locali (ivi compreso il Comune di Osimo).

Il Consiglio comunale con deliberazione del 2015, ha autorizzato la cessione delle azioni possedute nella ALFA s.p.a.. Tale delibera contempla il diritto di prelazione a favore di soci ALFA s.p.a..

Le società ricorrenti lamentavano che, nonostante le stesse società avessero ritualmente esercitato la prelazione, fosse stata nondimeno disposta l’aggiudicazione definitiva in favore dell’aggiudicataria dell’asta pubblica.

Prima il T.A.R. delle Marche respinge il ricorso, e, successivamente, il Consiglio di Stato, sez. V., con sentenza 28 settembre 2016, n. 4140, conferma il tutto.

Il consiglio di Stato osserva che la cessione da parte di un’amministrazione pubblica di una partecipazione in una società partecipata da altri soggetti privati deve necessariamente avvenire tramite l’espletamento di procedure ad evidenza pubblica (procedure che resterebbero precluse laddove si consentisse l’operatività della clausola di prelazione invocata dalle due società).

La richiamata clausola statutaria (nonché gli ulteriori atti che vi avevano dato attuazione) è nulla per contrasto con i principi generali di ordine pubblico economico che postulano la messa a gara delle partecipazioni nell’ambito di società miste deputate (inter alia) alla prestazione di servizi, come quello di trasporto che qui viene in rilievo.

Detta conclusione è valida sia nel caso in cui la cessione riguardi partecipazioni in società comunali di gestione di servizi pubblici locali, sia nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto quote di partecipazione in società deputate alla gestione di servizi sovracomunali, confermando la nullità della clausola statutaria la quale ha previsto un indifferenziato diritto di prelazione (anche) in favore dei soci privati, in assenza del previo, necessario esperimento di una procedura ad evidenza pubblica.

Il Consiglio stesso ha osservato al riguardo che la cessione da parte del Comune di Osimo delle partecipazioni detenute nell’ambito della società ALFA è stata disposta nell’ambito di un processo di razionalizzazione delle partecipazioni societarie adottato ai sensi dell’articolo 1, comma 611 della l. 23 dicembre 2014, n. 611 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)’), e che i sensi del successivo comma 614, per i processi di razionalizzazione in questione trovano applicazione (inter alia) le previsioni di cui al comma 568-bis dell’articolo 1 della l. 27 dicembre 2013, n. 147 (‘Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2014)’). La disposizione da ultimo richiamata stabilisce in modo espresso che l’alienazione delle partecipazioni societarie avvenga tramite procedure ad evidenza pubblica.

Più in generale, il comma 2 dell’articolo 1 del decreto legislativo n. 163 del 2006 stabilisce che “nei casi in cui le norme vigenti consentono la costituzione di società miste per la realizzazione e/o gestione di un'opera pubblica o di un servizio, la scelta del socio privato avviene con procedure di evidenza pubblica”.

L’obbligo di rispettare la regola dell’evidenza pubblica per l’alienazione delle quote sociali detenute in una società mista risponde a un principio di ordine pubblico economico (anche di matrice eurounitaria) presiedendo al rispetto degli altrettanto generali principi di concorrenza, parità di trattamento e di non discriminazione fra i potenziali concorrenti.

La violazione delle richiamate regole di ordine pubblico non comporta soltanto l’annullabilità degli atti con cui si sia comunque proceduto all’alienazione in favore di privati in violazione della regola dell’evidenza pubblica, ma – più in generale – la radicale nullità dell’atto per violazione di norme imperative di legge.

Davide G. Daleffe

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Di seguito il testo di
Consiglio di Stato Sentenza 28/09/2016 n. 4140: