La massima

«La nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell'art. 180 c.p.p., e art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado».

La Sezione II, con l’ordinanza n. 24689 del 26/04/2018 – 8/10/2018, ha confermato l’orientamento nomofilattico cristallizzato dalle Sezioni Unite con sentenza n. 5396 del 29/01/2015 – 5/02/2015.

Il fatto e la questio iuris

Il Giudice di pace e il Tribunale rigettavano, rispettivamente, l'opposizione e il successivo appello nei confronti del Ministero dell'interno e del locale Ufficio territoriale del Governo avverso il verbale di contestazione elevato dalla Polizia di Stato per violazione dell'art. 186, co. 2, C.d.S. e avverso l'ordinanza che disponeva la sospensione della patente di guida per 90 giorni e la sottoposizione ad esame medico. Si eccepiva la nullità dell’accertamento del tasso alcolimetrico a seguito del mancato avviso della facoltà di farsi assistere dal difensore, posto che gli operanti nominavano difensore d'ufficio un avvocato all'epoca dei fatti già deceduto.

Nel caso di specie, la nullità era stata dedotta per la prima volta con l'atto di opposizione e il Tribunale richiamava l'orientamento giurisprudenziale fatto proprio dalla Cassazione nella sentenza n. 36009 del 2013, secondo cui il mancato avvertimento della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia dà luogo ad una nullità a regime intermedio, che rimane sanata se non dedotta prima del compimento dell'atto o, in caso di impossibilità, immediatamente dopo il compimento dell'atto, con memoria o richiesta.

Nell'interposto ricorso per Cassazione si denunciava violazione e falsa applicazione dell'art. 114 disp. att. c.p.p., in combinato disposto con l'art. 180 e 182, co. 2, c.p.p., contestandosi il giudizio di tardività dell'eccezione di nullità.

Il decisum

La difesa fondava la propria tesi richiamando la sentenza delle Sezioni Unite n. 5396 del 2015.

Invero, «la nullità conseguente al mancato avvertimento al conducente di un veicolo, da sottoporre all'esame alcoolimetrico, della facoltà di farsi assistere da un difensore di fiducia, in violazione dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen., può essere tempestivamente dedotta, a norma del combinato disposto dell'art. 180 c.p.p. e art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, fino al momento della deliberazione della sentenza di primo grado».

La Sezione II ha espressamente ribadito il concetto secondo cui «deve escludersi che una qualsiasi nullità debba essere personalmente eccepita, a pena di decadenza, dal soggetto indagato o imputato, non solo nell'immediatezza dell'atto nullo ma anche successivamente, poichè tale soggetto non ha, o si presume per postulato legale che non abbia, le conoscenze tecniche indispensabili per apprezzare che l'atto o il mancato atto sia non rispettoso delle regole processuali, e per di più che egli debba attivarsi per eccepire ciò, entro certi termini, a pena di decadenza».

Le Sezioni Unite del 2015

Non appare inconferente richiamare brevemente quanto affermato dalle citate Sezioni Unite per meglio comprendere la ragione che sottende tale soluzione.

Invero, come ha spiegato in quella sede la Suprema Corte, sebbene non può affermarsi che l'indagato o l'imputato non sia personalmente abilitato a rappresentare fatti dai quali possa emergere un qualche profilo di irregolarità del processo, tuttavia non è destinatario di un onere di "eccezione di nullità" dal mancato assolvimento del quale possano derivare preclusioni o decadenze. A tal proposito, «la disposizione dell'art. 182 c.p.p., comma 2, è calco di quella espressa, con minime varianti formali, dall'art. 471 cod. proc. pen. 1930, concernente la cd. sanatoria delle nullità verificatesi nel dibattimento e, quindi, con la necessaria presenza del difensore. Essa è stata dal legislatore del 1988 trasferita nell'attuale sede soltanto per estendere all'intero arco del procedimento tale "sanatoria" (più propriamente riqualificata come causa di non deducibilità), e non certo per onerare direttamente l'indagato di improprie iniziative processuali di carattere tecnico (v. Relazione al Progetto preliminare, p. 58). Un esplicito riferimento al solo difensore (oltre che al pubblico ministero) quale soggetto onerato dell'eccezione di una nullità era del resto contenuto nell'analoga previsione dell'art. 138 codice 1913».

Le Sezioni Unite hanno chiarito che nei casi di mancata osservanza dell'art. 114 disp. att. cod. proc. pen. (come in materia di perquisizioni o sequestri urgenti), escluso che possa trovare applicazione il limite della deducibilità della nullità di cui all'art. 182, co. 2, primo periodo c.p.p., «non vi è base normativa per ancorare il limite di tempestività della deduzione di nullità al momento immediatamente successivo alla nomina del difensore, attraverso memorie, o a quello della scadenza del termine di cinque giorni dal deposito dell'atto di indagine ex art. 366 cod. proc. pen., o anche a quello del compimento del primo atto successivo del procedimento. Infatti, trovando applicazione il disposto dell'art. 182 c.p.p., comma 2, secondo periodo, l'eccezione di nullità può essere tempestivamente proposta entro il limite temporale della deliberazione della sentenza di primo grado, a norma dell'art. 180 cod. proc. pen.».

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione, Sezione II civile, ordinanza n. 24689 dep. 08/10/2018