Usura e CMS: le SS.UU. indicano il criterio di verifica
Su Tasso soglia di Usura e Commissione di Massimo Scoperto le Sezioni Unite fanno finalmente chiarezza. Corte di Cassazione, sentenza n. 16303 del 20/06/2018
1. Il principio di diritto
«Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all'entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta come determinato in base alle disposizioni della L. n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d'interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata - intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento - rispettivamente con il tasso soglia e con la "CMS soglia", calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi della predetta L. n. 108, art. 2, comma 1, compensandosi, poi, l'importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il "margine" degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l'importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati».
Così le Sezioni Unite con la sentenza del 27/02/2018 – 20/06/2018, n. 16303.
2. Il fatto e la quaestio iuris
Veniva rigettata l'ammissione allo stato passivo del fallimento del credito dell'istituto bancario per un rapporto conclusosi nel 2008, in quanto dall'espletata consulenza tecnica di ufficio disposta dal Tribunale nell'ambito dell'opposizione risultava che il saldo del conto corrente era largamente attivo per la società correntista anche a causa del riscontrato sistematico superamento del tasso soglia dell'usura c.d. presunta. Ciò accadeva per il conteggio delle CMS operato sulla scorta della giurisprudenza penale di legittimità e del disposto dell'art. 2-bis D.L. 29 novembre 2008, n. 185 – come introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2 – inteso quale norma di interpretazione autentica dell'art. 644, co. 4, c.p.1.
Nel ricorso per cassazione spiegato dai creditori si denunciava la violazione dell'art. 2 L. 108/1996, dell'art. 1 D.L. 394/2000 (conv. in L. 24/2001), dell'art. 2-bis D.L. 185/2008 e dell'art. 644 c.p., venendo in questione la computabilità delle CMS agli effetti del superamento del tasso soglia di cui all'art. 644, co. 3, c.p..
In particolare si contestava il computo delle CMS, a tali effetti introdotto soltanto con l'art. 2-bis D.L. 185/2008 e non previsto invece per il periodo anteriore all'entrata in vigore di tale disposizione2. Tesi peraltro avallata, secondo il ricorrente, dalla Banca d'Italia con le "Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull'usura" del 30/09/1996 e confermate fino al secondo trimestre 20093.
I ricorsi venivano assegnati alle Sezioni Unite su richiesta della I Sezione civile che rilevava4 l'esistenza di un contrasto tra la giurisprudenza della stessa Sezione e quella della II Sezione penale sulla questione della rilevanza delle CMS agli effetti del supermento del tasso soglia d'usura di cui all'art. 644, co. 3, c.p., e comunque in considerazione della particolare importanza della questione di massima.
2. Il contrasto
Il contrasto rilevato dall'ordinanza di rimessione è insorto, come accennato, tra la II Sezione penale e la I Sezione civile.
1) Sezione II penale
Con la sentenza n. 12028 del 19/02/2010 la II Sezione penale ha affermato che «il chiaro tenore letterale del quarto comma dell'art. 644 c.p. (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacchè ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata».
La sentenza richiama poi l'art. 2-bis D.L. n. 185 del 2008 – norma che ad avviso di quel Collegio «può essere considerata norma di interpretazione autentica dell'art. 644 c.p., comma 4, in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme» – che disciplina la commissione di massimo scoperto e puntualizza che «gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art. 1815 c.c., dell'art. 644 c.p., e della L. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3».
La II Sezione penale ha poi confermato tale orientamento con le sentenze n. 28743 del 14/05/2010, n. 46669 del 23/11/2011 e n. 28928 del 03/07/2014.
2) Sezione I civile
Le sentenze n. 12965 del 22/06/2016 e n. 22270 03/11/2016 della I Sezione civile hanno invece smentito la portata interpretativa e quindi retroattiva dell'art. 2 bis D.L. n. 185 del 2008, escludendo che per il periodo precedente l'entrata in vigore di tale norma possa tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto ai fini della verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell'usura presunta.
Ciò anche in considerazione di un'esigenza di simmetria e omogeneità tra i criteri di determinazione del tasso effettivo globale (TEG) applicato in concreto nel rapporto controverso ai sensi dell'art. 644, co. 4, c.p. e del tasso effettivo globale medio (TEGM) rilevante ai fini della definizione in astratto del tasso soglia e termine di confronto con il tasso applicato in concreto. Invero, i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM di cui all'art. 2 L. 108/1996 emanati nel medesimo periodo recependo le istruzioni della Banca d'Italia determinano tale tasso senza comprendere nel calcolo l'ammontare delle commissioni di massimo scoperto.
4. Il decisum
La Corte ha ritenuto fondato il motivo5. Le Sezioni Unite hanno ritenuto che l'art. 2-bis D.L. 185/2008 non possa essere qualificata come norma di interpretazione autentica dell'art. 644, co. 4, c.p.. Ciò posto, la Suprema Corte passa alla questione della rilevanza o meno delle CMS ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta secondo la disciplina vigente nel periodo anteriore alla data dell'entrata in vigore di tale disposizione, individuando al contempo il criterio di verifica.
Natura non interpretativa dell'art. 2-bis D.L. 185/2008
Invero, il testo della disposizione non contiene alcuna espressione che evochi la presunta natura interpretativa, contenendo anzi chiarissimi indizi in senso contrario, di natura innovativa: l'espressa previsione di una disciplina transitoria da emanarsi in sede amministrativa (e nelle more conservando il metodo di calcolo dell'usura fino a quel momento utilizzato); l'adeguamento dei contratti in essere nel termine di centocinquanta giorni dall'entrata in vigore della legge di conversione; la disciplina della rilevazione del superamento in concreto del tasso soglia da interpretarsi nel senso che le commissioni di massimo scoperto siano computate nel calcolo del TEG applicato in concreto pur non essendone previsto il computo ai fini della determinazione del TEGM.
CMS e decreti ministeriali
La CMS, secondo la definizione che ne attesta la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca6, non può non rientrare tra le "commissioni" o "remunerazioni" del credito menzionate sia dall'art. 644, co. 4, c.p. (determinazione del tasso praticato in concreto) che dall'art. 2 L. 108/1996 (determinazione del TEGM).
Non è persuasiva l'argomentazione della I Sezione civile secondo cui i decreti ministeriali di cui all'art. 2 L. 108/1996 non includono le CMS nel computo del TEGM e quindi del tasso soglia, ragion per cui se ne dovrebbe dedurre l'illegittimità del prenderle in considerazione ai fini della determinazione del tasso praticato in concreto, anche per quella esigenza di simmetria per la quale tra l'uno e l'altro tasso, da porre a confronto, deve esservi omogeneità.
Non è esatto infatti affermare che le CMS non siano incluse nei decreti ministeriali emanati nel periodo anteriore all'entrata in vigore dell'art. 2-bis D.L. 185/20087, posto che i decreti danno atto dell'ammontare medio delle CMS espresso in termini percentuali, sia pure in calce alla tabella dei TEGM, seguendo le indicazioni fornite dalla Banca d'Italia nelle richiamate Istruzioni come formulate sin dalla prima volta il 30 settembre 1996 e come successivamente aggiornate sino al febbraio 2006, le quali chiariscono che «la commissione di massimo scoperto non entra nel calcolo del TEG. Essa viene rilevata separatamente, espressa in termini percentuali» e che «il calcolo della percentuale della commissione di massimo scoperto va effettuato, per ogni singola posizione, rapportando l'importo della commissione effettivamente percepita all'ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata»8.
Criterio di verifica dell'usurarietà
La presenza di tale dato nei decreti ministeriali consente la piena comparazione tra i valori praticati in concreto e il tasso soglia. Ebbene, anche la rilevazione dell'entità delle CMS è contenuta nei decreti emanati nel periodo precedente all'entrata in vigore dell'art. 2-bis D.L. 185/2008, nulla rilevando che tale entità sia riportata a parte e non sia inclusa nel TEGM, un dato formale che non incide sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione prevista dalla legge, atteso la possibile comparazione di precise quantità ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell'usura presunta.
L'unica nota è la maggiore complessità della comparazione, perchè le CMS sono rilevate separatamente secondo grandezze non omogenee rispetto al tasso degli interessi, quindi sull'ammontare della sola somma corrispondente al massimo scoperto raggiunto nel periodo di riferimento e senza proporzione con la durata del suo utilizzo. Di talché le CMS devono conseguentemente essere oggetto di comparazione separata – ancorché coordinata – rispetto a quella riguardante i restanti elementi espressi nella misura del TEGM.
La stessa Banca d'Italia nel Bollettino di Vigilanza n. 12 del 12/2005 ha indicato modalità di comparazione che tengono conto dell'esigenza di non trascurare l'incidenza delle CMS: accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al suo raffronto con il tasso soglia, «il confronto tra l'ammontare percentuale della CMS praticata e l'entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50 % l'entità della CMS media pubblicata nelle tabelle». «Peraltro – prosegue la Banca d'Italia – l'applicazione di commissioni che superano l'entità della "CMS soglia" non determina, di per sè, l'usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l'importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l'ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti ("margine"). Qualora l'eccedenza della commissione rispetto alla "CMS soglia" sia inferiore a tale "margine" è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge».
Modalità che per le Sezioni Unite appaiono rispettose del dettato normativo, «rispondendo all'esigenza di realizzare una comparazione piena, sotto tutti gli aspetti rilevanti secondo la legge, delle condizioni praticate in concreto con quelle previste quale soglia dell'usura, e di rilevare il superamento di tale soglia tutte le volte in cui la banca abbia effettivamente preteso dal cliente corrispettivi eccedenti la stessa».
Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”
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1 Le Sezioni Unite partono dalla seguente specificazione: «Va premesso, per la precisione e la migliore comprensione di quanto si osserverà, che la nozione di commissione di massimo scoperto che viene qui in considerazione è quella indicata dalla Banca d'Italia nelle già citate Istruzioni per la rilevazione del TEGM ai fini della legge sull'usura, essendo queste richiamate sia nei ricorsi che nel decreto impugnato. In esse si legge che tale commissione "nella tecnica bancaria viene definita come il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l'intermediario dell'onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell'utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso - che di norma viene applicato allorchè il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni - viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento". Questa definizione, per l'esattezza, compare testualmente per la prima volta nell'aggiornamento delle Istruzioni del luglio 2001, ma alla medesima nozione si rifanno anche le Istruzioni precedenti, che espressamente prendono in considerazione la CMS calcolata sull'ammontare del massimo scoperto».
2 «L'art. 2 bis, comma 1, peraltro, è stato poi abrogato dal D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, art. 27, comma 4, conv., con modif., nella L. 24 marzo 2012, n. 27, mentre la disciplina delle commissioni di massimo scoperto, ivi contenuta, era stata poco prima sostituita dal D.Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, art. 117 bis, (t.u.b.), inserito dal D.L. 6 dicembre 2011, n. 201, art. 6 bis, conv., con modif., nella L. 22 dicembre 2011, n. 214, che a pena di nullità consente la previsione nei contratti di apertura di credito, "quali unici oneri a carico del cliente", di "una commissione onnicomprensiva calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell'affidamento, e un tasso di interesse debitore sulle somme prelevate...", imponendo inoltre per detta commissione il limite massimo dello "0,5 per cento, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente". Con il che la commissione di massimo scoperto come definita nelle Istruzioni della Banca d'Italia più volte menzionate, oggetto del presente giudizio, è stata definitivamente superata».
3 In ricorso si sosteneva che «Tali Istruzioni espressamente escludevano le commissioni di massimo scoperto dalla rilevazione del tasso effettivo globale medio (TEGM) da indicare nei decreti ministeriali previsti dalla L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 1, cit., disponendo che la loro entità fosse rilevata separatamente. Sarebbe pertanto contraddittorio sanzionare l'applicazione in concreto di commissioni di massimo scoperto, non essendo queste prese in considerazione ai fini della determinazione del TEGM nei decreti ministeriali; e comunque, se le commissioni fossero state prese in considerazione, nei decreti predetti, ai fini della determinazione del TEGM, e quindi del tasso soglia dell'usura (determinato, com'è noto, aumentando il primo nella misura indicata dalla L. n. 108 del 1996, art. 2, comma 4), quest'ultimo, risultando conseguentemente più elevato, in concreto non sarebbe stato superato nel caso in esame».
4 Ordinanza interlocutoria 20 giugno 2017, n. 15188.
5 La Corte ha accolto il motivo (rigettando i primi due qui omessi), cassando il decreto impugnato e rinviando al Tribunale di Napoli in diversa composizione.
6 Vd. Nota 1.
7 La circostanza che i decreti ministeriali di rilevazione del TEGM non includerebbero nel calcolo anche la commissione di massimo scoperto (CMS) rileverebbero semmai ai fini della verifica della conformità dei decreti alla legge di cui costituiscono applicazione, posto che la rilevazione sarebbe stata effettuata senza tener conto di tutti i fattori che le legge impone di considerare. Per cui la mancata inclusione delle commissioni di massimo scoperto (CMS) nei decreti ministeriali non sarebbe idonea ad escludere il computo della CMS nella valutazione dell'usurarietà, anzi imporrebbe al giudice ordinario di prendere atto della illegittimità dei decreti e di disapplicarli, con conseguenti problemi quanto alla stessa configurabilità dell'usura presunta fondata sulla determinazione del tasso soglia.
8 L'aggiornamento successivo, effettuato nell'agosto 2009, uniformandosi al disposto del D.L. n. 185 del 2008, art. 2 bis, cit., nel frattempo entrato in vigore, inserisce invece la CMS nel calcolo del TEGM
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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, sentenza n. 16303 del 20/06/2018
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