Il fatto.

Parte locatrice otteneva una esplicita e preventiva rinuncia del conduttore all’eventuale diritto alla indennità di avviamento in cambio di una riduzione del canone di locazione. Sorta controversia a conclusione del rapporto di locazione, il conduttore chiedeva il pagamento dell'indennità di avviamento. Le corti del merito condannavano il locatore al pagamento della predetta indennità.

Posizioni contrastanti della giurisprudenza di legittimità.

La Corte (Corte di Cassazione Sez. III, Sentenza n. 24221 del 30/09/2019) da atto della presenza in seno alla propria giurisprudenza di opposti indirizzi, corrispondenti alla riconosciuta estensione più o meno ampia della libertà contrattuale delle parti nell’ambito della locazione commerciale.

Secondo un filone, minoritario, in tema di locazione di immobile ad uso non abitativo vige il principio della libertà di determinazione del canone con la conseguenza che qualora vi sia il rispetto del rapporto sinallagmatico le parti hanno pieno potere di disporre delle tutele assegnate per legge al conduttore (“non sono stati imposti limiti all'autonomia negoziale con riguardo alla previsione di un canone in misura inferiore a quella originariamente concordata, ove la stessa trovi la sua giustificazione nella rinuncia, da parte del conduttore, ai diritti derivantigli dal contratto di locazione, relativamente alla prelazione e, conseguentemente, al riscatto ed all'indennità di avviamento commerciale … al fine di sfuggire alla nullità ex art. 79 cit., la rinunzia preventiva da parte del conduttore ad uno dei diritti predetti deve trovare il suo corrispettivo sinallagmatico all'interno del contratto stesso di locazione”).

Tuttavia la giurisprudenza dominante, alla quale aderisce la sentenza in commento, ritiene non possibile per le parti utilizzare il canone di locazione al fine di giustificare varianti alle tutele apprestate al conduttore (“Definire concordato un canone al punto che per diminuirlo occorre rinunciare ai diritti che il legislatore attribuisce appare intrinsecamente contraddittorio, per non dire un fragile espediente non corrispondente al vero”).

Il diritto alla indennità di avviamento sorge solamente a conclusione del contratto

Uno dei punti di maggior spessore dell’argomentazione dell’indirizzo dominante è la mancanza del diritto all’indennità di avviamento (fra l’altro non sempre operante ma dipendente dalle modalità di chiusura del rapporto) prima della conclusione del rapporto locatizio.

Ancora, secondo il filone prevalente, la tutela del conduttore apportata dalla Legge equo canone (le nullità dell'art. 79) non viene meno per il solo fatto che il canone dell'immobile commerciale sia liberamente contrattabile.

Citando un proprio precedente la Corte ricorda che “la L. 27 luglio 1978, n. 392, art. 29 il quale sancisce la nullità di ogni pattuizione diretta a limitare la durata legale del contratto di locazione o ad attribuire al locatore un canone maggiore di quello legale, ovvero ad attribuirgli altro vantaggio in contrasto con le disposizioni della legge stessa, non impedisce al conduttore di rinunciare all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, purché ciò avvenga successivamente alla conclusione del contratto, quando può escludersi che il conduttore si trovi in quella posizione di debolezza alla cui tutela la richiamata disciplina è preordinata”.

Quindi il conduttore potrà rinunciare all'indennità, ma non in via preventiva.

Il conduttore come parte debole del rapporto? Un suggerimento della Corte de iure condendo

La S.C. approfitta del caso e della lunga argomentazione in motivazione, per enunciare un pensiero di riforma della ratio sottostante non solo alla normativa ma allo stesso criterio interpretativo utilizzato, forse acriticamente, della giurisprudenza.

E afferma: “Forse ancor più oggi, a distanza di decenni dalla Legge del 1978, non è agevole comprendere la ragione per cui chi svolge un'attività commerciale debba essere reputato parte debole - o comunque debba esserlo sempre - in rapporto ad un proprietario di immobile, quasi che in termini economici la proprietà immobiliare sia ontologicamente superiore all'attività di impresa”.

La proprietà come indice di preminenza contrattuale è un criterio che la S.C. critica in modo evidente, non può applicabile tout court, alla luce della nuova composizione sociale ed economica della società.

E conclude:

“Questa criticità, sia sul piano giuridico (la disponibilità dei diritti trasforma immediatamente la parte debole in una parte rinunciante nei diritti di cui è già titolare) sia sul piano socioeconomico (come già si accennava, incomprensibile è la qualificazione dell'imprenditore commerciale come soggetto sempre debole rispetto a qualunque proprietario immobiliare, prescindendo dalla concreta configurazione delle posizioni economiche di entrambi), trascorsi ormai più di quarant'anni dal testo normativo da cui discende ed essendo stato modificato nel frattempo proprio il paradigma della locazione abitativa che nella sua versione originaria aveva, come un contagio, generato la criticità suddetta, meriterebbe tuttavia, anche de jure condendo, di essere superata, infrangendo quella debolezza del conduttore che, nella locazione non abitativa, quale canone generale pare integrare una fictio juris et de jure”.

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Sez. III, Sentenza n. 24221 del 30/09/2019