Il fatto.

In una complessa vicenda dai risvolti societari e familiari intrecciati fra di loro, una società dopo aver atteso numerosi anni a richiedere il pagamento del canone di locazione al conduttore, ex socio della società e figlio di altro socio della stessa, passava alla richiesta formale di pagamento seguita dalla richiesta giudiziale a mezzo di ricorso monitorio. L’inerzia perdurava dal 2004 al 2011.

Ne seguiva l’opposizione al cui esito il tribunale accoglieva la domanda di pagamento promossa dalla società (a parte una componente di risarcimento e di spese condominiali). Proposto appello, la corte del gravame modificava l’impostazione del contenzioso introducendo un richiamo all’istituto tedesco del “verwirkung” nonché richiamando la buona fede contrattuale la quale esige che il creditore non possa creare impunemente situazioni di grave svantaggio e danno per il debitore.

La Corte d’Appello riduceva il credito ritenendolo esigibile solamente dalla data della formale richiesta di pagamento ma non basata sull’applicazione delle norme della prescrizione bensì in applicazione del principio di buona fede.

La Corte di merito aveva inquadrato il comportamento di protratta inerzia del creditore come un comportamento che, in un esteso arco temporale e fino a che i rapporti fra le parti non sono mutati, era idoneo ad ingenerare un oggettivamente corretto affidamento nel debitore di non dovere alcunché; sicché la repentina richiesta di adempimento risulta un venir meno all'affidamento derivato dall'abdicazione del diritto, comportando un sacrificio eccessivo per il debitore sino ad allora non escusso, e ciò in ragione dei rapporti sottostanti tra le parti, evidentemente collegati ad assetti sociali e familiari che sono mutati nel tempo, fino a infrangersi definitivamente.

Il caso viene sottoposto all’attenzione della Corte di Cassazione la quale decide con Sentenza n. 16743 depositata in data 14/06/2021.

Secondo la S.C. “la fattispecie da inquadrare giuridicamente è la persistente e costante omissione di pagamento del canone da parte del debitore e la correlata costante omissione di richiesta del pagamento da parte della locatrice, società a responsabilità limitata a struttura marcatamente personale e familiare, seguita - appunto dopo una persistenza annosa - dalla repentina richiesta "in blocco", cioè di immediato pagamento di tutto l'arretrato determinatosi, allorché le situazioni interne e familiari tra i soci sono mutate e divenute conflittuali”.

L’istituto della verwirkung (consumazione dell'azione processuale) nell’ordinamento italiano

Alcune pronunce della Suprema Corte, citate dalla Corte d’Appello, già si sono pronunciate sulla tutela dell’affidamento così come individuato e delimitato dall’istituto tedesco, e cita 5240/2004, 23382/2013 e 1888/2020.

Descrive la S.C.: “La Verwirkung si colloca nell'ambito della dottrina dell'abuso del diritto, nata a partire dalle disposizioni dei paragrafi del BGB § 226 (divieto di utilizzo di diritti soggettivi al solo scopo di ledere un terzo, cosiddetti atti emulativi), § 826 (risarcimento del danno doloso contrario al buon costume) e soprattutto § 242 (buona fede nell'esecuzione della prestazione). Generalmente si ritiene che la Verwirkung sia una rinuncia tacita all'azione; per altri è invece una forma di decadenza dall'esercizio di un diritto soggettivo. Autorevole dottrina, poi, ritiene si tratti di perenzione dell'azione, ben distinta dalla rinuncia tacita all'azione, e quindi una forma di consumazione dell'azione processuale collegata al diritto in questione”.

La Corte di Cassazione, nel provvedimento in commento, apre le porte all’introduzione nel nostro ordinamento del principio germanico, e afferma: “Al di là delle definizioni teoriche, pertanto, la Verwirkung nel senso appunto di abuso del diritto nel senso di subitaneo e ingiustificato revirement rispetto a una sua protratta opposta modalità di esercizio (a ben guardare, anche la remissione è una forma di esercizio del diritto, potendo concederla solo chi ne è titolare) costituisce un istituto idoneo a venire in gioco, anche nel nostro ordinamento, allorché appunto si prospetti un abusivo esercizio del diritto dopo una prolungata inerzia del creditore o del titolare di una situazione potestativa che per lungo tempo è stata trascurata e ha ingenerato un legittimo affidamento nella controparte. In tal caso, a seconda delle circostanze, può ravvedersi, nel tempo, un affidamento dell'altra parte nell'abbandono della relativa pretesa, idoneo come tale a determinare la perdita della situazione soggettiva nella misura in cui il suo esercizio si riveli un abuso”.

Aggiunge, ancora “l'affidamento costituendo una species di interesse insorto da una specifica percezione della dinamica contrattuale in atto. Dinamica che peraltro l'insorgenza di tale affidamento conduce ad una stabilizzazione favorevole, che può essere infranta dalla controparte soltanto, appunto, con un abuso, che concretizza, nel fondo della sua sostanza, la violazione del canone di solidarietà che, pur essendo contrapposti gli interessi delle parti contrattuali, costituisce il background della confluenza di detti interessi nel negozio stipulato, e permane quindi, come regola fondante, nella sua esecuzione, id est nel suo reciproco adempimento”.

Per arrivare ad affermare che “Trattandosi dunque di una species di abuso del diritto, questo sarebbe rilevabile d'ufficio dal giudice ove risultasse dalle allegazioni processuali, e non sarebbe necessaria l'exceptio di parte, come prevede l'art. 2938 cod.civ. per la prescrizione, essendo sufficiente una eccezione in senso lato”.

La Corte specifica, tuttavia, che non è il semplice ritardo nel richiedere il pagamento a determinare un affidamento tutelato in seno al debitore. In caso di inerzia, al fine di integrare un atto di rinuncia, deve esserci una manifestazione di volontà del creditore, per quanto in forma tacita, desumibile anche da un comportamento incompatibile con il mantenimento di una determinata disciplina contrattuale che preveda quel determinato diritto. Nel caso di specie a determinare la decisione della corte del gravame era stata la chiara insorgenza di conflittualità (societarie e familiari) a fare da sottofondo alla improvvisa richiesta di pagamento di un arretrato pluriennale.

Aggiunge la S.C.: “Nella fattispecie locatizia, in generale, quello che può evidentemente essere idoneo a costruire l'affidamento del conduttore nel senso di una oggettiva rinuncia è un comportamento del locatore di totale inerzia nella riscossione delle pigioni maturate per un protratto periodo di tempo, che si inserisce infatti nella natura del contratto, ad esecuzione continuata, in cui il correlato adempimento da parte del conduttore non è operato con un unico atto bensì si attua in via progressiva”.

In conclusione la Corte di Cassazione declama il seguente principio di diritto:

"il principio di buona fede nell'esecuzione del contratto di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ. legittima in punto di diritto l'insorgenza in ciascuna parte dell'affidamento che, anche nell'esecuzione di un contratto a prestazioni corrispettive ed esecuzione continuata, ciascuna parte si comporti nella esecuzione in buona fede, e dunque rispettando il correlato generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell'altra, anche a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere generale del "neminem laedere"; ne consegue che in un contratto di locazione di immobile ad uso abitativo l'assoluta inerzia del locatore nell'escutere il conduttore per ottenerne il pagamento del corrispettivo sino ad allora maturato, protrattasi per un periodo di tempo assai considerevole in rapporto alla durata del contratto, e suffragata da elementi circostanziali oggettivamente idonei a ingenerare nel conduttore un affidamento nella remissione del diritto di credito da parte del locatore per facta concludentia, la improvvisa richiesta di integrale pagamento costituisce esercizio abusivo del diritto".

---------------------------------------

Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Sez. III, Sentenza n. 16743 del 14/06/2021