I fatti di causa, in breve. Violazione dell’obbligo di ripescaggio (o repechage) ed esigenza di riduzione del personale.

Il lavoratore agiva in giudizio per sentire dichiarare illegittimo il licenziamento, fondato sull'esigenza di ridurre la forza lavoro a fronte delle innovazioni informatiche adottate e dell'esubero di manodopera addetta alla elaborazione dei dati medesimi.

In ragione della accertata sussistenza di un giustificato motivo oggettivo di recesso, la Corte d'appello negava il carattere ritorsivo dello stesso, quale reazione al procedimento intentato precedentemente dal lavoratore nei confronti del datore di lavoro per il riconoscimento della natura subordinata della prestazione offerta, che si concludeva con la condanna del datore di lavoro alla riammissione in servizio e al pagamento delle retribuzioni.

Si escludeva la violazione dell'obbligo di repechage sul rilievo che, all'epoca del licenziamento, l'attività svolta dal ricorrente era espletata da due lavoratori dipendenti, non rilevando invece l'assegnazione a tali mansioni di lavoratori in regime di collaborazione o somministrazione, a cui il datore di lavoro ricorreva per esigenze temporanee e nell'ambito di una insindacabile scelta aziendale.

Omessa applicazione dei criteri di scelta nell’individuazione del lavoratore da licenziare, espressione dei principi di correttezza e buona fede.

Nell’interposto ricorso per cassazione si censurava la violazione e falsa applicazione dell’art. 3 L. 604/1966, per quanto qui importa con riferimento all’omessa applicazione dei criteri di scelta nell'individuazione del lavoratore da licenziare, quali espressione dei principi di correttezza e buona fede.

Ci si riferiva ai criteri di scelta di cui all’art. 5 L. 223/1991 utilizzati dalla giurisprudenza in tema di licenziamento individuale quale parametro dei requisiti di correttezza e buona fede, essendo stato omesso qualsiasi confronto tra il ricorrente e gli altri dipendenti addetti alle medesime mansioni. In particolare, si individuavano l'anzianità di servizio e i carichi di famiglia.

Licenziamento individuale per giustificato motivo oggettivo. Generiche esigenze di riduzione di personale per ragioni inerenti l’attività produttiva. Impossibilità di utilizzare aliunde il lavoratore licenziato e dovere di correttezza e buona fede.

Come ricorda la Corte, «l'esigenza, derivante da ragioni inerenti all'attività produttiva, di ridurre di una o più unità il numero dei dipendenti dell'azienda, se non dà luogo ad un'ipotesi di licenziamento collettivo, regolata dalla citata L. n. 223 del 1991, può di per sè concretare un giustificato motivo obiettivo di licenziamento individuale, la cui legittimità dipende, tuttavia, dalla ulteriore condizione della comprovata impossibilità di utilizzare aliunde il lavoratore licenziato, ovvero dal rispetto delle regole di correttezza di cui all'art. 1175 c.c., nella scelta del lavoratore licenziato, tra più lavoratori occupati in posizione di piena fungibilit໹.

Ai sensi dell’art. 3 L. 604/1966, ove il giustificato motivo oggettivo si identifichi nella generica esigenza di riduzione di personale omogeneo e fungibile, il datore di lavoro deve individuare il dipendente da licenziare, oltre che in conformità al divieto di atti discriminatori, nel rispetto dei principi di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c., che devono in generale guidare ogni comportamento delle parti di un rapporto obbligatorio².

Proprio la correttezza o la buona fede «costituiscano modalità proprie dell'esercizio del diritto, condizioni intrinseche della validità del medesimo diritto». La dimostrazione del rispetto di tali principi nel caso di recesso datoriale compete al datore onerato, il quale ai sensi dell’art. 5 L. 604/1966 deve fornire la prova della giusta causa o del giustificato motivo di licenziamento. Di talché, la dimostrazione del giustificato motivo non può limitarsi all’esistenza delle esigenze obiettive di cui all'art. 3 L. 604/1966 (quindi, «ragioni inerenti all'attività produttiva, all'organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa»), inerendo anche l'esistenza di un nesso di consequenzialità necessaria tra tali esigenze e la risoluzione del singolo rapporto di lavoro riguardante un particolare dipendente, la cui permanenza in azienda non è più compatibile con quelle esigenze. Dunque, la prova deve riguardare anche le ragioni della scelta del singolo lavoratore licenziato³.

I criteri obiettivi di scelta, nei casi di fungibilità delle prestazioni, conforme ai principi di correttezza e buona fede: accordi sindacali, carichi familiari, anzianità di servizio e altri criteri non arbitrari e razionali.

In presenza dell’esigenza di riduzione di personale adibito a mansioni fungibili, il nesso di causalità tra tale esigenza e il licenziamento può non rivestire una sufficiente funzione individualizzante del lavoratore licenziabile. Pertanto, posto che la selezione del lavoratore non può essere compiuta liberamente, deve avvenire con applicazione di criteri obiettivi che escludono l'arbitrarietà della scelta, in ossequio agli artt. 2 e 3 co. 2 e 41 co. 2 Cost. che impongono una maggior tutela del lavoratore socialmente più debole, rispetto al più avvantaggiato⁴.

Nell’individuare in concreto i criteri obiettivi che consentano di ritenere la scelta conforme ai dettami di correttezza e buona fede, la giurisprudenza di legittimità ha ritenuto di poter fare riferimento, mutatis mutandis, ai criteri di cui all’art. 5 L. 223/1991 per la collocazione in mobilità, e quindi dovendosi fare riferimento all'accordo sindacale, ovvero ai criteri legali quali i carichi di famiglia e l’anzianità di servizio (non rilevando le esigenze tecnico-produttive e organizzative nei casi di totale fungibilità tra i dipendenti), salva l'utilizzabilità di criteri diversi non arbitrari e improntati a razionalità e graduazione delle posizioni dei lavoratori interessati⁵.

Il riferimento all’art. 5 L. 223/1991 è dettato non tanto da un argomento analogico, quanto dal fatto che i criteri di scelta ivi indicati costituiscono uno standard particolarmente idoneo a consentire al datore di lavoro di esercitare il suo potere selettivo coerentemente con gli interessi del lavoratore e con quello aziendale⁶.

Obbligo di ripescaggio (repechage) e individuazione del dipendente da licenziare: due piani differenti.

La sentenza d'appello ha trattato il problema di individuazione del dipendente da licenziare come attinente all'obbligo di repechage, così confondendo due piani differenti. Invero, l'obbligo di repechage, ancorché presupposto di legittimità del recesso, attiene alla possibilità di una differente utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle precedentemente svolte⁷, mentre il ricorso ai criteri di correttezza e buone fede si impone al datore di lavoro nella fase di individuazione del lavoratore da licenziare tra più dipendenti svolgenti mansioni fungibili.

Avv. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione, Sezione lavoro, sentenza n. 31652 dep. 6/12/2018