La massima.

«Il lavoratore subordinato che impugni un licenziamento allegando che è stato intimato senza l'osservanza della forma prescritta ha l'onere di provare, quale fatto costitutivo della sua domanda, che la risoluzione del rapporto di lavoro è ascrivibile alla volontà del datore di lavoro, anche se manifestata con comportamenti concludenti; la mera cessazione nell'esecuzione delle prestazioni non è circostanza di per sè sola idonea a fornire tale prova.

Ove il datore di lavoro eccepisca che il rapporto si è risolto per le dimissioni del lavoratore, il giudice sarà chiamato a ricostruire i fatti con indagine rigorosa - anche avvalendosi dell'esercizio dei poteri istruttori d'ufficio ex art. 421 c.p.c. - e solo nel caso perduri l'incertezza probatoria farà applicazione della regola residuale desumibile dall'art. 2697 c.c., comma 1, rigettando la domanda del lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua pretesa».

Licenziamento verbale e impugnazione del lavoratore: onere della prova

La Suprema Corte ha preso posizione sulla distribuzione dell'onere probatorio quandunque il lavoratore agisca deducendo il lecenziamento in forma orale a fronte del datore di lavoro che neghi tale assunto.

Si apprezzano in merito nella giurisprudenza di legittimità diverse prospettive ermeneutiche, fondate sulla contrapposizione tra "prova della estromissione" gravante sul lavoratore e "prova delle dimissioni" quale eccezione in senso stretto di pertinenza del datore di lavoro¹, senza nessuna presa di posizione su quale degli oneri probatori debba avere priorità nel processo in caso di incertezza.

Licenziamento verbale. Il datore di lavoro deve provare le dimissioni (primo indirizzo)

In un primo momento la Cassazione ha sostenuto che «la prova gravante sul lavoratore che domandi la reintegrazione nel posto di lavoro è quella della estromissione dal rapporto, mentre la controdeduzione di un fatto che nega il licenziamento e collega la estromissione dal rapporto ad asserite dimissioni del lavoratore assume la valenza di una eccezione in senso stretto, il cui onere probatorio ricade sull'eccipiente ai sensi dell'art. 2697 c.c., comma 2»².

Si è pure giunti ad affermare che «la prova gravante sul lavoratore... riguarda esclusivamente la cessazione del rapporto lavorativo», per cui «deve confermarsi che l'onere della prova del licenziamento grava sul datore di lavoro»³. Impostazione, questa, che ha trovato sostegno nella successiva giurisprudenza⁴.

Licenziamento verbale. Il lavoratore deve provare il licenziamento (secondo indirizzo)

Il secondo orientamento parte dal significato "estromissione", da intendersi quale "licenziamento" e non invece quale altra circostanza alla stregua di un «artificio verbale di chiamare estromissione ogni cessazione del rapporto di cui non sia chiara la genesi»⁵.

Per cui «la stessa esistenza del licenziamento deve configurarsi quale fatto costitutivo della domanda di impugnazione del licenziamento, conseguendone che, ai sensi dell'art. 2697 c.c., deve ritenersi gravante sul proponente dell'azione l'onere di fornire la prova dell'evento licenziamento, non potendo certamente ritenersi che, in materia, viga una regola di inversione dell'onere probatorio, secondo la quale il lavoratore possa limitarsi a una mera allegazione della circostanza, restando obbligato il datore di lavoro a fornire la dimostrazione che il recesso sia stato dovuto ad altra causa, essendo invece sufficiente che - ai sensi della disciplina dettata in via generale dal codice in tema di ripartizione dell'onere probatorio - il convenuto si limiti alla semplice negazione del fatto costitutivo del diritto esercitato dalla controparte». Invece, «nella ipotesi in cui esso convenuto abbia contrapposto una difesa che sia specificamente articolata su fatti diversi da quelli posti a base della domanda avversaria, sorgerà, in concreto, un onere probatorio a suo carico, circa le eccezioni proposte, nel momento in cui la controparte abbia fornito la prova del suo assunto»⁶.

Diversamente, «si introdurrebbe... una sorta di esonero del lavoratore dall'onere della prova riguardo alla effettiva esistenza di un licenziamento... dovendosi riaffermare invece... che il lavoratore, il quale invoca i rimedi contro il licenziamento illegittimo, ha l'onere di provare l'esistenza del licenziamento»⁷.

Onere della prova nel licenziamento verbale nelle dimissioni. La corretta declinazione

Certamente, nel rapporto di lavoro subordinato, come in tutti i rapporti di durata, la parte che deduce l'estinzione è tenuta a dimostrare, in conformità dell'art. 2697 c.c., la sussistenza di un fatto idoneo alla sua risoluzione.

Certo che l'indagine del giudice del merito deve essere particolarmente rigorosa nell'apprezzamento del materiale probatorio laddove si intenda dimostrare che il lavoratore abbia rinunciato al posto di lavoro quale bene giuridico primario⁸, la Suprema Corte ha inteso dare continuità al secondo indirizzo.

Quindi, in accordo anche con un recente arresto⁹, la Corte ha stabilito che «in punto di ripartizione dell'onere probatorio in caso di dedotto licenziamento orale, la prova gravante sul lavoratore circa la "estromissione" dal rapporto non coincide tout court con il fatto della "cessazione del rapporto di lavoro, ma con un atto datoriale consapevolmente volto ad espellere il lavoratore dal circuito produttivo"».

Il licenziamento è atto unilaterale con cui il datore di lavoro dichiara al lavoratore la volontà di estinguere il rapporto di lavoro, esercitando il potere di recesso. Chi impugna un licenziamento deducendo che esso si è realizzato senza il rispetto della forma prescritta, dunque, ha l'onere di provare, oltre la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato, il fatto costitutivo della sua domanda rappresentato dalla manifestazione di detta volontà datoriale, anche se realizzata con comportamenti concludenti.

Si deve prescindere dalle difese del convenuto datore di lavoro, che potrebbe anche restare contumace, trovando applicazione l'art. 2697, co. 1, c.c., secondo cui «chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento». Il lavoratore non può, quindi, limitarsi a una mera allegazione della circostanza dell'intervenuto licenziamento, obbligando con ciò il datore di lavoro a fornire la dimostrazione che l'estinzione del rapporto di durata sia dovuta ad altra causa. Si realizzerebbe, così, un'inversione dell'onere probatorio non prevista dall'ordinamento. In tal senso, l'art. 5 L. 604 del 1966 pone a carico del datore di lavoro l'onere di provare che il licenziamento sia giustificato, non anche che la risoluzione del rapporto sia ascrivibile ad una volontà datoriale.

La mera cessazione delle prestazioni lavorative, d'altro canto, è una circostanza di fatto polivalente, potendo alternativamente esprimere l'effetto di un licenziamento, di dimissioni o di una risoluzione consensuale. Tale circostanza fattuale impone di dar conto di altri elementi.

Al contrario, quando il datore di lavoro deduce l'estinzione del rapporto di lavoro per le dimissioni del lavoratore, sia in via di azione che di eccezione, questi deve fornire la prova del fatto costitutivo della domanda o dell'eccezione, avente ad oggetto la volontà dismissiva del lavoratore, da vagliarsi con adeguato rigore, data la gravità delle conseguenze su beni che formano oggetto di tutela privilegiata da parte dell'ordinamento. L'accertamento del significato di una dichiarazione o di un comportamento del lavoratore cui si attribuisce la valenza di un recesso deve anch'esso essere condotto tenuto conto di tutte le circostanze in cui la risoluzione si è verificata, delle condizioni di interesse di ciascuna delle parti alla prosecuzione del rapporto ovvero alla sua estinzione, della diversità di poteri e di facoltà attribuiti ai contraenti nel rapporto di lavoro.

Fermo restando il contemperamento del principio dispositivo con le esigenze della ricerca della verità materiale, per cui il giudice, ove reputi insufficienti le prove già acquisite, non può limitarsi a fare meccanica applicazione della regola formale dell'onere della prova, ma ha il potere-dovere di provvedere d'ufficio agli atti istruttori¹⁰.

Residuando ulteriormente incertezze, trova applicazione la regola di cui all'art. 2697 c.c., di talché il lavoratore che non ha provato il fatto costitutivo della sua domanda la vedrà respinta, anche se non risultano provate neanche le dimissioni eccepite dal datore di lavoro, in ossequio al risalente principio processuale secondo cui l'onere probatorio del convenuto in ordine alle eccezioni da lui proposte sorge in concreto solo quando l'attore abbia a sua volta fornito la prova dei fatti posti a fondamento della domanda¹¹.

Avv. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di

Cassazione, Sez. Lavoro, sentenza 22/01/2019 - 08/02/2019, n. 3822