Il fatto.

Tizio, originario proprietario di un edificio concedeva ad una compagnia telefonica il diritto di installare una cella mobile sul tetto dello stesso.

Procedeva, poi, ad alienare a terzi le varie unità immobiliari costituenti l’edificio.

Costituitosi il condominio, questi agiva verso la compagnia telefonica e il concedente il diritto, per chiedere la rimozione dei predetti impianti.

Si difendeva il concedente asserendo che il contratto di concessione era regolarmente registrato e quindi con data certa, e che tutti i nuovi acquirenti erano consapevoli dell’esistenza dell’impianto di telefonia.

Domanda respinta in primo grado ed accolta in appello.

Il caso viene sottoposto all’attenzione della Corte di Cassazione, la quale chiede un pronunciamento delle Sezioni Unite civili.

Installazione di antenne per la telefonia nel tetto condominiale: innovazione, modificazione della cosa comune

La sezione remittente chiedeva alle sezioni unite di chiarire quale fosse l’esatta qualificazione da attribuire ad un contratto col quale un condominio conceda in godimento ad un terzo, dietro il pagamento di un corrispettivo, il lastrico solare, o altra idonea superficie comune, allo scopo precipuo di consentirgli l'installazione di infrastrutture ed impianti, che comportino la trasformazione dell'area, garantendo comunque al detentore del lastrico di acquisire e conservare la proprietà dei manufatti sia nel corso del rapporto sia alla cessazione di esso.

Se si tratti, in sostanza, della costituzione di un diritto reale di superficie oppure la concessione di un diritto personale di godimento lato sensu riconducibile al tipo negoziale della locazione.

Le Sezioni Unite, tuttavia, nell’affrontare il quesito, si soffermano preliminarmente sulla configurabilità dell’innovazione, miglioria o modificazione dell’opera di installazione di un’antenna della telefonia sul tetto dell’edificio condominiale, stante che si era sollevato l’argomento che essendo corpo estraneo al condominio, nessuna delle predette categorie poteva essere richiamata.

E concludono l’esame preliminare escludendo la rilevanza, ai fini che ci occupano, del disposto dell'articolo 1120 c.c. ed asserendo che si tratta, invece, di una “… installazione, ad opera ed a spese di un terzo, di un impianto tecnologico destinato all'utilizzo esclusivo di tale terzo. La vicenda va quindi guardata non nella prospettiva dell'approvazione di una innovazione ai sensi dell'articolo 1120 c.c., bensì nella prospettiva dell'approvazione di un atto di amministrazione (il contratto con il terzo) ai sensi dell'articolo 1108, terzo comma, c.c.”

Delibera dell’assemblea del condominio: concessione in uso al terzo e atto di ordinaria o straordinaria amministrazione

Affrmano le SS.UU: che quando non risulti possibile l'uso diretto della cosa comune per tutti i partecipanti al condominio, in proporzione delle rispettive quote millesimali, la compagine condominiale può deliberare l'uso indiretto della cosa comune e tale deliberazione, quando si tratti di atto di ordinaria amministrazione (come nel caso della locazione di durata non superiore a nove anni), può essere adottata a maggioranza.

Oltretutto è principio comune e consolidato che la concessione dei diritti reali necessita dell’approvazione di ogni singolo condomino, mentre la costituzione di effetti obbligatori personali non contempera tale limitazione.

E, continua la Corte, “non è necessario il consenso di tutti i condomini nel caso in cui tale concessione trovi titolo in un contratto che non abbia ad oggetto il trasferimento o la costituzione di diritti reali e non attribuisca un diritto personale di godimento di durata superiore a nove anni”.

Concessione al terzo del lastrico solare: contratto ad effetti reali o contratto di locazione?

Se il consenso di tutti i condomini può essere evitato da un contratto ad effetti personali ancora non è chiarito se la concessione in uso del lastrico solare condominiale per l’installazione di antenne per la telefonia ricada in questa fattispecie, oppure più tipicamente sia un contratto ad effetti reali (ad es. servitù, oppure diritto reale di superficie).

E’ evidente che, in questa materia, rilevante è anche l’intenzione delle parti, così come manifestata nel contratto stesso.

Fondamentale l’assunto secondo il quale le “Sezioni Unite ritengono che i menzionati ripetitori debbano essere considerati beni immobili, rientrando essi tra le «altre costruzioni, anche se unite al suolo a scopo transitorio» secondo il disposto dell'articolo 812, comma 2, c.c.” e che “costituisce bene immobile qualsiasi costruzione, di qualunque materiale formata, che sia incorporata o materialmente congiunta al suolo, anche se a scopo transitorio”.

Se trattasi di bene immobile, pertanto, il contratto di concessione in uso del tetto per l’installazione del ripetitore telefonico non potrà che essere un contratto ad effetti reali. Ne consegue che dovrà necessariamente trattarsi di un contratto costitutivo di un diritto reale di superficie; diritto che, appunto, conferisce all'acquirente la facoltà di realizzare e mantenere, sul suolo altrui, una costruzione destinata, una volta realizzata, ad entrare nella sua proprietà superficiaria. Il diritto di superficie può essere a tempo determinato.

A tale ragionamento consegue un effetto inaspettato, vale a dire che “qualificare la concessione del diritto di godimento del lastrico solare finalizzato all'installazione di un ripetitore come attribuzione di un diritto reale di superficie implicherebbe la necessità di riconoscere alla compagnia telefonica concessionaria la qualità di condomina (con conseguente necessità di revisione della tabella millesimale)”. Effetto che senza dubbio le parti mai hanno inteso realizzare (“ … effetto tendenzialmente eccedente l'intenzione delle parti ...”).

Ciò determinato, le SS.UU, quindi, si chiedono se per realizzare l’effetto finale voluto dalle parti – l’installazione del ripetitore – si possa ricorrere anche ad altre tipologie contrattuali, ed in particolare con contratti ad effetto obbligatorio personale.

In proposito “ritengono le Sezioni Unite che debba riconoscersi al proprietario di un lastrico solare la possibilità di attribuire ad altri, mediante un contratto ad effetti obbligatori, il diritto personale di installarvi un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con facoltà per il beneficiario di mantenere la disponibilità ed il godimento dell'impianto e di asportare il medesimo alla fine del rapporto ” non vedendosi motivo, affermano le SS.UU., “per negare alle parti la possibilità di scegliere, nell'esercizio dell'autonomia privata riconosciuta dall'articolo 1322 c.c., se perseguire risultati socio-economici analoghi, anche se non identici, mediante contratti ad effetti reali o mediante contratti ad effetti obbligatori”.

Tale accordo sarà riconducibile allo schema del contratto atipico di concessione dello jus ad aedificandum ad effetti obbligatori oppure un contratto tipico di locazione, con compito dell’interprete valutare quale sia la disciplina realmente voluta dalle parti.

A tal punto, chiarisce la Corte, è da sottolinearsi come il contratto di locazione a durata ultranovennale sia atto di straordinaria amministrazione.

Concludono le Sezioni unite civili, enunciando i seguenti principi di diritto:

“I) Il programma negoziale con cui il proprietario di un lastrico solare intenda cedere in godimento ad altri, a titolo oneroso, la facoltà di installarvi e mantenervi per un certo tempo un ripetitore, o altro impianto tecnologico, con il diritto di mantenere la disponibilità ed il godimento dell'impianto ed asportare il medesimo alla fine del rapporto, può astrattamente essere perseguito sia attraverso un contratto ad effetti reali, sia attraverso un contratto ad effetti personali; la riconduzione del contratto concretamente dedotto in giudizio all'una o all'altra delle suddette categorie rappresenta una questione di interpretazione contrattuale, che rientra nei poteri del giudice di merito.

II) qualora le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti reali, lo schema negoziale di riferimento è quello del contratto costitutivo di un diritto di superficie, il quale attribuisce all'acquirente la proprietà superficiaria dell'impianto installato sul lastrico solare, può essere costituito per un tempo determinato e può prevedere una deroga convenzionale alla regola che all'estinzione del diritto per scadenza del termine il proprietario del suolo diventa proprietario della costruzione; il contratto con cui un condominio costituisca in favore di altri un diritto di superficie, anche temporaneo, sul lastrico solare del fabbricato condominiale, finalizzato alla installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, richiede l'approvazione di tutti i condomini.

III) qualora le parti abbiano inteso attribuire al loro accordo effetti obbligatori, lo schema negoziale di riferimento è quello del contratto atipico di concessione ad aedificandum di natura personale, con rinuncia del concedente agli effetti dell'accessione; con tale contratto il proprietario di un'area concede ad altri il diritto personale di edificare sulla stessa, di godere e disporre dell'opera edificata per l'intera durata del rapporto e di asportare tale opera al termine del rapporto. Esso è soggetto alla disciplina dettata, oltre che dai patti negoziali, dalle norme generali contenute nel titolo II del libro IV del codice civile (art. 1323 c.c.), nonché, per quanto non previsto dal titolo, dalle norme sulla locazione, tra cui quelle dettate dagli artt. 1599 c.c. e 2643 n. 8 c.c. Ove stipulato da un condominio per consentire ad altri la installazione di un ripetitore, o altro impianto tecnologico, sul lastrico solare del fabbricato condominiale richiede l'approvazione di tutti i condomini solo se la relativa durata sia convenuta per più di nove anni”.

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione Sezioni unite civili Sentenza n. 8434 del 30/04/2020