Il fatto.

Nella messa a punto di un Piano Particolareggiato di Esecuzione, dei proprietari cedevano al Comune delle aree ottenendo da quest’ultimo l’attribuzione compensativa di una volumetria residenziale dotata di determinati indici di edificabilità.

A loro volta, questi proprietari cedevano all’impresa lottizzante alcune migliaia di metri cubi di edificabilità, che l’impresa avrebbe utilizzato in terreni di sua proprietà, indicando nell’atto di trasferimento la seguente dizione: “previo rilascio dei necessari permessi di costruire e, pertanto, prestano ogni più ampio consenso a che il Comune, nel rilasciare i permessi di costruire alla società cessionaria, imputi anche la cubatura trasferita con il presente atto”.

Sottoponevano l’atto in questione alla sola imposta proporzionale di registro con aliquota del 3%.

L’agenzia delle Entrate emetteva avviso di liquidazione imponendo all’atto l'imposta proporzionale di registro all'8% (ora 9%, art. 1, Tariffa Parte I all. al d.P.R. 131/86), l'imposta proporzionale ipotecaria al 2% e l'imposta catastale all'1% .

Ne scaturisce un contenzioso sul quale, in ultimo grado, le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione (Sentenza n. 16080 depositata in data 9 giugno 2021) si soffermano sulla natura dell’atto di cessione di cubatura.

Il particolare la rimettente Sezione Sesta - Tributaria della Corte di Cassazione chiedeva di approfondire il seguente tema: "la qualificazione giuridica dell'atto di cessione di cubatura ai fini dell'applicazione dell'imposta di registro, apparendo altresì necessario indagare sui possibili effetti e sulla natura giuridica del diniego di autorizzazione da parte dell'amministrazione comunale rispetto all'eventuale imposizione fiscale applicata sul presupposto della qualificazione dell'atto di cessione come negozio immediatamente traslativo del diritto edificatorio. Parimenti necessaria risulterà la verifica delle ricadute ai fini fiscali delle sopravvenienze di carattere urbanistico successive alla cessione".

L’atto di cessione della cubatura come trasferimento di diritto reale

La Corte ricorda l’esistenza di diversificati indirizzi giurisprudenziali in ordine alla natura giuridica dell’atto di cessione della cubatura con naturale riflesso in ordine al regime impositivo.

Secondo un primo indirizzo, la cessione di cubatura ha ad oggetto il diritto di edificare quale manifestazione coessenziale ed inerente al diritto di proprietà, assumendo con ciò la natura di atto traslativo di un diritto reale. Diritto reale che, nella applicazione pratica, è stato individuato variamente dai provvedimenti che si sono susseguiti.

Secondo un secondo indirizzo la cessione di cubatura avrebbe invece natura meramente obbligatoria.

Le SS.UU. ritengono imprescindibile, ai fini della corretta applicazione dell'imposta, individuare esattamente la natura dell'atto da registrare e che questa individuazione, quando relativa all'attività negoziale delle parti contribuenti, muova a sua volta dalle categorie discretive proprie del diritto civile (a cominciare dall'elemento causale).

Non può esserci, in sostanza, soluzione di continuità, fra l’inquadramento civilistico della natura dell’atto e l’indagine della qualità dello stesso ai fini della tassazione.

La Corte richiama, inoltre, un proprio precedente (sempre delle SS.UU., Sentenza n. 23902 del 29/10/2020) il quale ha stabilito il seguente principio di diritto: "un'area, prima edificabile e poi assoggettata ad un vincolo di inedificabilità assoluta, non è da considerare edificabile ai fini ICI ove inserita in un programma attributivo di un diritto edificatorio compensativo, dal momento che quest'ultimo non ha natura reale, non inerisce al terreno, non costituisce una sua qualità intrinseca ed è trasferibile separatamente da esso". Le odierne SS.UU., tuttavia, sottolineano come vi sia una nitida differenza tra la presente fattispecie e quella decisa con la richiamata sentenza.

Tornando all’indagine circa la natura giuridica del suddetto atto di cessione, le SS.UU: passano in rassegna le varie ipotesi incentrate sulla persistenza di un diritto reale, ove, fra quelli necessariamente tipici, il più coerente sembra essere il diritto di servitù. E cita svariati provvedimenti che, tutti, si sono appoggiati al seguente principio di diritto: “le pattuizioni con le quali vengono imposte, a carico di un fondo ed a favore del fondo confinante, limitazioni di edificabilità restringono permanentemente i poteri connessi al proprietario dell'area gravata e mirano ad assicurare, correlativamente, particolari utilità a vantaggio del proprietario dell'area contigua. Pattuizioni siffatte si atteggiano, rispetto ai terreni che ne sono colpiti, a permanente minorazione della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario ed attribuiscono ai terreni contigui un corrispondente vantaggio che inerisce ai terreni stessi come qualitas fundi, cioè con carattere di realità cosi da inquadrarsi nello schema delle servitù”.

Principio che, tuttavia, non è ritenuto soddisfacente dall’arresto in commento.

Si chiede, infine, la Corte se la cessione di cubatura possa identificarsi non in un atto costitutivo o traslativo di una prerogativa proprietaria bensì in un atto di rinuncia pura e semplice ad un diritto reale. Tesi presto scartata non avendosi, nel caso de quo, alcuna una mera rinuncia, vista la presenza di chi acquisisce ciò che sarebbe rinunciato.

Cessione di cubatura come atto non tralsativo

Vi è anche chi ha sostenuto che l’atto di cessione del volume non configuri un contratto traslativo. Le SS.UU. citano un precedente che aveva stabilito che "nella cessione di cubatura si è in presenza di una fattispecie a formazione progressiva in cui confluiscono, sul piano dei presupposti, dichiarazioni private nel contesto di un procedimento di carattere amministrativo; a determinare il trasferimento di cubatura, tra le parti e nei confronti dei terzi, é esclusivamente il provvedimento concessorio, discrezionale e non vincolato, che, a seguito della rinuncia del cedente, può essere emanato dall'ente pubblico a favore del cessionario, non essendo configurabile tra le parti un contratto traslativo".

In tale ipotesi l’atto avrebbe natura né traslativa né costitutiva di un diritto reale bensì meramente obbligatoria e vincolata all'assenso della PA. Una importante conseguenza che deriva da tale impostazione è che il mancato rilascio del permesso di costruire nonostante la conforme attivazione del cedente presso la PA determinerebbe l'inefficacia del negozio, non la sua risoluzione per inadempimento.

Le SS.UU. non abbracciano neppure tale indirizzo giurisprudenziale, sul quale afferma non potersi definire del tutto indenne da critiche e perplessità.

Trasferimento di volumetria come atto traslativo di contenuto patrimoniale

Viene preso in considerazione il dettato dell’art. 2643 c.c. in materia di trascrizione, in particolare nel numero 2-bis, che così recita:

2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale;

Secondo le Sezioni Unite l’articolo 2643 del codice civile non presuppone necessariamente il carattere “reale” dell'atto soggetto a trascrizione, visto che la legge ammette la trascrizione anche di atti relativi a beni immobili che rivestono pacifica natura obbligatoria, come i contratti di locazione ultranovennale.

Aggiungendo che “l'introduzione nell'ordinamento del n.2 bis costituisce un pesante argomento sistematico a sostegno dell'indirizzo della non realità dell'atto di cessione di cubatura”. Inoltre, sottolinea, il medesimo n. 2-bis qualifica i diritti edificatori come 'diritti'.

Infine dallo stesso dettato normativo si ricava che “i diritti edificatori, non solo sono genericamente disponibili per contratto, ma tra le parti vengono costituiti, trasferiti e modificati direttamente per effetto di questo, e non di altro”.

Le Sezioni Unite concludono affermando il seguente principio di diritto:

"la cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto
- immediatamente traslativo di un diritto edificatorio di natura non reale a contenuto patrimoniale;
- non richiedente la forma scritta ad substantiam ex art.1350 cod.civ.; - trascrivibile ex art.2643, n. 2 bis cod.civ.;
- assoggettabile ad imposta proporzionale di registro come atto 'diverso' avente ad oggetto prestazione a contenuto patrimoniale ex art.9 Tariffa Parte Prima allegata al d.P.R.131/86 nonché, in caso di trascrizione e voltura, ad imposta ipotecaria e catastale in misura fissa ex artt.4 Tariffa allegata al d.lvo 347/90 e 10, co. 2", del medesimo d.lvo".

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Di seguito il testo di

Corte di Cassazione SS.UU. civili, Sentenza n. 16080 dep. 09/06/2021