L’art.103 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n.50 (c.d. Codice degli Appalti) prevede che l’appaltatore di un’opera pubblica debba costituire una garanzia, a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione, dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonchè a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore.

L’importo della garanzia è indicato nella misura massima del 10% del corrispettivo dell’appalto.

La garanzia fideiussoria deve prevedere espressamente la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale, la rinuncia all'eccezione di cui all'articolo 1957, secondo comma, del Codice Civile, nonché l'operatività della garanzia medesima entro quindici giorni, a semplice richiesta scritta della stazione appaltante.

In virtù di quanto previsto dall’art.103 del Codice degli Appalti la stazione appaltante ha diritto alla escussione immediata della polizza fideiussoria in caso di mancato o inesatto adempimento dell’appaltatore indipendentemente dalle vicende attinenti al rapporto principale sottostante.

Il contratto di garanzia è, quindi, autonomo con la conseguenza che il garante non può opporre al creditore beneficiario le eccezioni relative al rapporto dal quale ha avuto origine il debito garantito.

E’ risalente l’orientamento della Suprema Corte che attribuisce al creditore beneficiario il potere di esigere dal garante il pagamento immediato, a prescindere da qualsiasi accertamento e dalla prova da parte del creditore medesimo in ordine all’effettiva sussistenza di un inadempimento del debitore principale e di un danno in concreto, e ciò proprio in ragione della determinazione forfettaria dello stesso che consegue alla previsione della cauzione (Cass. Civ. Sez III n. 2377/2008; Cass 4661/2007; Cass.5044/2009; tale orientamento è stato di recente confermato da Cass. Sez I Civ. ordinanza n. 28204/2019 e Cassazione civile sez. VI, 31/03/2021, n.8874).

L’unico rimedio che rimane al garante/fideiussore, considerata l’autonomia del contratto di garanzia, per paralizzare la richiesta della stazione appaltante, è la “exceptio doli generalis seu praesentis”.

Tanto è confermato dalla giurisprudenza di legittimità, in particolare dall'ordinanza della Corte di Cassazione Sez.III 11.12.2018 n. 31956 che ha avuto modo di affermare che in tema di contratto autonomo di garanzia, in ragione dell'assenza dell'accessorietà propria della fideiussione, il garante non può opporre eccezioni riguardanti il rapporto principale, salva l'esperibilità del rimedio generale dell'"exceptio doli"; sicché, se la garanzia viene prestata esclusivamente in rapporto all'adempimento dovuto da un determinato soggetto, ove questi venga liberato (mediante una novazione soggettiva o altra vicenda sopravvenuta), il garante può sollevare nei confronti del creditore l'eccezione di estinzione della garanzia.

Al garante viene data la possibilità di dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di escussione della garanzia, provando l’avvenuto esatto adempimento del debitore.

L'efficacia dell'exceptio doli, pur se di base limitata ai vizi di comportamento doloso del rapporto garantito (abuso del diritto), può estendersi anche ai vizi sostanziali dello stesso. Viceversa opinando, il garante sarebbe tenuto ad una prestazione illegittima.

La giurisprudenza richiede che il comportamento del beneficiario deve risultare, oltre che doloso o abusivo o fraudolento, anche manifesto e documentato, necessitando all'uopo di prove certe e non contestate.

Con l’exceptio doli si tende a paralizzare i casi di abuso del diritto, in virtù del principio di cui agli artt.1175 e 1375 C.C. che disciplina la buona fede nelle obbligazioni e nei contratti.

Ciò comporta che, l'accertamento circa la correttezza nell'esercizio di ogni diritto non va verificato solo rispetto alla sua conformità alla legge, bensì anche con riguardo alle posizioni giuridiche di ogni altro soggetto con cui il titolare entra in contatto.

A conferma si cita la sentenza 21.06.2018 n. 16345 della Sez.I della Corte di Cassazione che sul tema ha affermato che “l’inopponibilità delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale che, come si è già detto, contraddistingue quel contratto rispetto alla fideiussione – comporta che, ai fini dell’exceptio doli, il garante non possa limitarsi ad allegare circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di un’eccezione che il debitore garantito potrebbe opporre al creditore, ma debba far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della fattispecie, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall’ordinamento, o comunque all’esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o ancora contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui”.

La giurisprudenza di merito sul punto, di recente, si è uniformata agli anzidetti principi chiarendo che “ove ricorra un'ipotesi di contratto autonomo di garanzia spetta al garante che voglia dimostrare la natura fraudolenta od abusiva della richiesta di escussione della garanzia, la prova dell'esatto adempimento del debitore; infatti nel contratto autonomo di garanzia, al garante non è consentito opporre al creditore eccezioni che traggano origine dal rapporto principale, salvo l'"exceptio doli”, formulabile nel caso in cui la richiesta di pagamento risulti “prima facie" abusiva o fraudolenta e deve altresì escludersi, se la richiesta nei confronti del garante sia fondata sull'inadempimento dell'obbligazione principale, l'onere del creditore di allegare e provare le specifiche inadempienze del debitore principale; è invece il garante che per escludere la propria responsabilità fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento da parte del garantito” (Tribunale Ancona sez. II, 04/02/2021, n.160, redazione Giuffrè 2021; Tribunale Firenze sez. III, 19/01/2021, n.100. redazione Giuffrè 2021).

Avv. Alessandro Moscatelli
del Foro di Trani