1. La questione e il principio di diritto

La questione di diritto è la seguente:

«Se la falsità commessa sull'assegno bancario, munito della clausola di non trasferibilità, rientri nella fattispecie di cui all'art. 485 cod. pen., abrogato dal D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, art. 1, comma 1, lett. a) e trasformato in illecito civile, ovvero configuri il reato di falsità in testamento olografo, cambiale o titoli di credito previsto dall'art. 491 cod. pen., come riformulato dal medesimo D.Lgs. n. 7 del 2016».

Il principio di diritto formulato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 40256 del 19/07/2018 – 10/09/2018 è il seguente:

«La falsità commessa su un assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità configura la fattispecie di cui all'art. 485 cod. pen, abrogato dal D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7, art. 1, comma 1, lett. a), e trasformato in illecito civile».

2. Le norme interessate

A seguito dell'entrata in vigore del d. Lgs. 7/2016, gli artt. 485 e 491 c.p. sono stati, rispettivamente, abrogato e modificato.

L'art. 485 c.p. rubricato "Falsità in scrittura privata" disponeva che

«Chiunque, al fine di procurare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, forma, in tutto o in parte, una scrittura privata falsa, o altera una scrittura privata vera, è punito, qualora ne faccia uso o lasci che altri ne faccia uso, con la reclusione da sei mesi a tre anni. / Si considerano alterazioni anche le aggiunte falsamente apposte a una scrittura vera, dopo che questa fu definitivamente formata».

L'art. 491 c.p.p, la cui originaria rubrica "Documenti equiparati agli atti pubblici agli effetti della pena" è stata modificata in "Falsità in testamento olografo, cambiale o titolo di credito", ora dispone che

«Se alcuna delle falsità prevedute dagli articoli precedenti riguarda un testamento olografo, ovvero una cambiale o un altro titolo di credito trasmissibile per girata o al portatore, e il fatto è commesso al fine di recare a sé o ad altri un vantaggio o di recare ad altri un danno, si applicano le pene rispettivamente stabilite nella prima parte dell'articolo 476 e nell'articolo 482. / Nel caso di contraffazione o alterazione degli atti di cui al primo comma, chi ne fa uso, senza essere concorso nella falsità, soggiace alla pena stabilita nell'articolo 489 per l'uso di atto pubblico falso».

Dunque è stato lasciato inalterato il rilievo penale delle condotte di falsificazione «del testamento olografo ovvero una cambiale o un altro titolo di credito trasmissibile per girata o al portatore», in ossequio alla direttiva della legge delega che ha prescritto l'abrogazione dei delitti di falso in scrittura privatae con l'esclusione delle scritture di cui all'art. 491 c.p., ossia i documenti privati equiparati agli atti pubblici agli effetti della pena.

È quindi mutata la natura giuridica della fattispecie di cui all'art. 491 c.p., prima una circostanza aggravante applicabile all'art. 485 c.p., ora invece una nuova fattispecie autonoma. Il nuovo articolo richiede il dolo specifico, perché il fatto deve essere commesso «al fine di recare a sè o ad altri un vantaggio o di recare al altri un danno», come già previsto dall'abrogato art. 485 c.p., e al comma 1 punisce la sola falsificazione (alterazione o contraffazione), mentre l'uso ormai rileva solo nel comma 2, in riferimento alla diversa condotta di colui che non ha partecipato alla falsità¹.

3. Gli orientamenti discordanti

Secondo un primo orientamento propugnato dalla V Sezione in tema di falso in scrittura privata, a seguito dell'abrogazione dell'art. 485 c.p. e della nuova formulazione dell'art. 491 c.p., la condotta di falsificazione di un assegno bancario munito di clausola di "non trasferibilità" non è più sottoposta a sanzione penale, applicandosi l'art. 491 c.p. soltanto alle falsità commesse su titoli di credito "trasmissibili per girata", tra i quali non possono includersi gli assegni bancari non trasferibili ² la cui falsità è punibile a norma dell'art. 485 c.p.³.

La ragione della più rigorosa tutela accordata dall'art. 491 c.p. ai titoli di credito al portatore o trasmissibili per girata è determinata dal maggior pericolo di falsificazione insito nel regime di circolazione proprio del titolo al portatore o trasmissibile per girata rispetto al regime di circolazione dei titoli nominativi.

Il secondo orientamento avallato invece dalla II Sezione ritiene al contrario che la falsità commessa su un assegno bancario munito della clausola di non trasferibilità risulta ancora oggi penalmente rilevante, nonostante l'abrogazione dell'art. 485 c.p., rientrando nel raggio applicativo del reato di falsità in testamento olografo, cambiale o titoli di credito e ciò perché la nuova disposizione dell'art. 491 c.p. non distingue le varie tipologie di girate rilevanti, sicchè anche l'assegno bancario non trasferibile trasmissibile mediante girata al banchiere per l'incasso (c.d. girata impropria) rientrerebbe nella fattispecie de qua⁴.

Secondo questo orientamento, seguendo la contraria interpretazione, si avrebbe al contrario argomentando la paradossale conseguenza che il falso in titolo di credito rileverebbe penalmente solo qualora lo stesso fosse privo di detta clausola, dunque per un titolo di credito di importo inferiore ad euro 1000,00, vale a dire per condotte espressione di un minore disvalore e con più limitati effetti pregiudizievoli in quanto per importi uguali o superiori è previsto ex lege il dovere delle banche di confezionare e rilasciare solamente assegni già muniti della clausola di non trasferibilità in prestampato (D.Lgs. 90/2017 - attuazione della IV direttiva antiriciclaggio).

4. La posizione delle Sezioni Unite

Le Sezioni Unite hanno condiviso il primo orientamento interpretativo.

Con riferimento alla falsificazione di titoli di credito che non sono trasmissibili per girata, quindi "non trasferibili", secondo l'art. 43 del R.D. 1736/1933 l'assegno bancario emesso con la clausola di non trasferibilità può essere pagato solo al prenditore, può essere accreditato sul conto corrente su richiesta del prenditore, può essere girato ad un banchiere per l'incasso, il quale non è abilitato a girarlo ulteriormente.

Nonostante sia ancorata alla prevenzione del riciclaggio piuttosto che alla sicurezza del pagamento al prenditore, la clausola di non trasferibilità modifica "in concreto" il regime della circolazione del titolo, così facendo venire meno il requisito della maggiore esposizione al pericolo della falsificazione che giustifica la più rigorosa tutela penale di cui all'art. 491 c.p. come modificato dal D. lgs 7/2016. Ed è proprio la non trasferibilità del titolo che impone di ricondurne l'uso nell'ambito della ipotesi di cui all'art. 485 c.p., fattispecie ormai abrogata.

La ratio della tutela dell'art. 491 c.p. è strettamente connessa al maggior pericolo di falsificazione insito nel regime di circolazione dei titoli trasmissibili mediante girata, un meccanismo circolatorio esposto a condotte insidiose ed idonee a pregiudicare l'affidamento di una pluralità di soggetti sulla correttezza degli elementi indicati nel titolo. Ad essere tutelata è la pubblica fede.

Non è corretto affermare che siffatta lettura conduce alla soluzione irragionevole di attribuire la tutela penalistica alla falsità in assegni per importi inferiori a 1.000,00 euro, dunque ad una condotta con un minore disvalore. La ratio di maggior tutela dell'art. 491 c.p. va rintracciato non nel maggiore o minore importo dell'assegno, semmai in quegli aspetti del regime di circolazione propri dei titoli al portatore o trasmissibili per girata che determinano un più frequente pericolo di falsificazione, quindi a tutela della fede pubblica, richiedendosi la messa in pericolo della fiducia di un numero indeterminato di persone sulla genuinità del documento.

Inoltre, la girata cui fa riferimento l'art. 491 c.p. va necessariamente riferita al negozio giuridico che determini una "concreta circolazione" del titolo, in coerenza con la lettura civilistica degli effetti della girata, in quanto secondo l'art. 2011 c.c. «la girata trasferisce tutti i diritti inerenti al titolo». Non rileva duqnue la girata al banchiere per l'incasso, che implica un semplice mandato a riscuotere. Una diversa conclusione non è consentita dalla rigorosa applicazione del principio di legalità.

Specifica infine la Corte che «Rimane, invece, la persistente rilevanza penale degli assegni trasmissibili mediante girata, senza che ciò determini alcuna ingiustificata disparità di trattamento, in ragione della rilevata peculiarità della odierna disciplina sulla clausola di trasmissibilità degli assegni, qualificata da particolari limiti quantitativi e dalla soddisfazione di specifiche ragioni dell'emittente, tali da rendere non irragionevole la scelta del legislatore di conservarne la rilevanza penale».

Dott. Andrea Diamante
Cultore della materia in diritto processuale penale
presso l’Università degli Studi di Enna “Kore”

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Di seguito il testo di
Corte di Cassazione penale, Sezioni Unite, Sentenza n° 40256 dep. 10/09/2018